Davacılar 1-... 2-... 3-... 4-... 5-... ile davalı... Mega Kent Konut Yapı Kooperatifi
arasındaki davadan dolayı .... 1. Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 04.11.2014 gün ve 2013/164-2014/394 sayılı hükmü bozan 23. Hukuk Dairesinin 24.05.2016 gün ve 2015/579-2016/3160 sayılı ilâmı aleyhinde davacılar vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan gecikme tazminatı (kira kaybı) alacağın tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup, mahkemenin davanın kabulüne, icra inkâr tazminatı isteminin reddine dair kararı davalı tarafından temyiz edilmiş, Yargıtay Yargıtay 23. Hukuk Dairesi"nin 24.05.2016 günlü 2015/579 Esas, 2016/3160 Karar sayılı bozma ilâmına karşı davacılar vekili tarafından süresi içersinde karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.
Davacılar vekili, müvekkillerinin muris... ile davalı kooperatif arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşmenin dairelerin 48 ay içerisinde anahtar teslimini içerdiğini, 48 ay içinde teslim edilmez ise günün rayiç değerine göre kira bedeli ödeneceğinin belirtildiğini, belirtilen süre içinde dairelerin müvekkiline devredilmediğini, sözleşmenin 8. maddesi gereğince müvekkillerine ait her bir daire için rayiç kira bedeli ödenmesi gerektiğinden davalı aleyhine 34.560,00 TL"nin tahsili için icra takibi yapıldığını, davalının kötüniyetli ve haksız olarak takibe itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın 30.000,00 TL asıl alacak için iptâli ile %20 icra inkâr tazminatının tahsilini talep ve dava etmiş, 05.05.2014 tarihli dilekçesi ile talebini 34.560,00 TL olarak ıslah etmiş, davalı vekili, dava konusu sözleşmeye göre evi yıkılan arsa sahiplerine kira ödenebileceğini, davacının yıkılan evinin bulunmadığını, 2010 yılında yapılan genel kurul toplantısında arsa sahiplerine kira ödemesi yapılmamasına karar verildiğini, müvekkili hakkında iflasın ertelenmesi davası açıldığını, tüm icra takiplerinin durdurulmasına karar verildiğini savunarak, davanın reddini ve % 20 kötü niyet tazminatının tahsilini istemiş, mahkemece, davanın kabulü ile 34.560,00 TL asıl alacak hakkındaki itirazın iptâli, alacak likit olmadığından icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
Mahkemece verilen hüküm, davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesi"nin 24.05.2016 günlü 2015/579 Esas, 2016/3160 Karar sayılı kararı ile; dava dilekçesinin mahkemeye verilmesi ve gerekli harçların yatırılması ile tamamlanan dava açılması işleminde, diğer bir ifade ile davanın açıldığı 22.04.2013 tarihinde yürürlükte bulunan mülga HMK"nın 109/2. maddesi hükmünün uygulanması gerektiği, diğer anlatımla karar tarihinden sonra yürürlüğe giren yasa değişikliğinin, tamamlanmış işlemleri etkileyecek şekilde derdest davalarda da uygulanacağına dair bir hüküm de içermediği, sadece HMK"nın 109/2. fıkrasının kaldırılmasıyla yetinildiği, bu durumda anılan yasa değişikliğinin somut olayda derhal
uygulanmasının gerekmediği, yasa değişikliği öncesinde davacının kısmi dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı, davanın bu nedenle usulden reddi yönünde davalı yararına kazanılmış hak doğduğu, artık yasa değişikliğinin tamamlanmış işlemle oluşan kazanılmış hakkı ortadan kaldıramayacağı, dava tarihi itibariyle bulunmayan hukuki yararın, yasa değişikliği ile tekrar oluşamayacağının gözetilmesi gerektiği, somut olayda, davacı alacaklıların takip konusu yaptıkları alacak niteliği itibariyle bölünebilir ise de, davacıların takip konusu yaptığı ve davalının itiraz ettiği alacak miktarının davacılar açısından belirli olduğu, bu nedenle kısmi davaya konu edileyeceği ve kısmi davaya konu edilemeyecek bu alacağın ıslah yoluyla artırılması da mümkün olmadığı, bu durumda mahkemece, talep konusunun miktarının davacılar yönünden tartışmasız ve açıkça belirli olduğu, davacının kısmi dava açmakta hukuki yararı bulunmadığı için HMK"nın 114/1-h ve 115/2 maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, uyuşmazlığın esası incelenerek yazılı şekilde hüküm kurulmasının doğru olmadığı gerekçesiyle bozulmuş, olup bozma kararına karşı davacılar vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
6100 sayılı HMK"da kısmi dava konusunda; talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği (109/1), dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılmasının, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmediği (109/3) belirtilmiştir. Maddenin 2. fıkrasında; talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı düzenlemesi mevcut iken bu fıkra 11.04.2015 tarihinde yürürlüğe giren 6644 sayılı Kanun"un 4. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.
2. fıkra yürürlükte iken, maddenin olumsuz anlamına göre, talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmalı ise veya açıkça belirli değil ise kısmi dava açılması mümkündür. Buradaki belirlilikten anlaşılması gereken talep edilen miktarın belli olması olmayıp, davacının talep edebileceği gerçek alacak miktarının belli olmasıdır. Bu şekli bir belirlilik olmayıp maddi, yani hakkın özü itibarıyla belirliliktir. Bu nedenle icra takibinde istenen alacak miktarının belli olması, ve itirazın iptali davasının da ancak bu miktar için açılabilecek olması şekli bir belirlilik olup, HMK 109/2. madde anlamında hakkın özü itibarıyla aranması gereken yani kısmi dava açılmasına engel olan bir belirlilik değildir.
Konuya dava şartları yönünden bakıldığında: "Bir hususun dava şartı olup olmadığı, onun niteliğinden anlaşılır. Bir hususun (durumun) varlığı veya yokluğu, mahkemenin davayı inceleyip karara bağlamasına engel oluyor ve hakim o hususu kendiliğinden gözetmekle yükümlü ise, o husus bir dava şartıdır." (Baki Kuru, Ramazan Arslan, Ejder Yılmaz Medeni Usul Hukuku 22. baskı 2011 sf:257) Mülgâ 2. fıkradaki, talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı düzenlemesi davanın incelenip karara bağlanmasına engel olan ve hakimin kendiliğinden gözetmesi gereken husus olduğundan dava şartı niteliğindedir.
Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez(HMK 115/3). Maddede hüküm anında noksanlığın giderilmesinden söz edilmiş ise de, dava şartı noksanlığı veya noksanlığın tamamlanıp tamamlanmadığı, yasa yolu aşamasında hatta bozma kararından sonra dahi dikkate
alınmalıdır. Örneğin tasarrufun iptali davasında aciz vesikası bulunması dava şartı ise de bu noksanlığın temyiz aşamasında dahi tamamlanabileceği, 17. HD"nin 27.09.2007 T. 2007/3309 E. 2007/2815 K. ve 15. HD"nin 02.05.2005 T. 2004/7075 E. 2005/2686 K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere Yargıtay uygulamasında kabul edilmektedir.
Yargıtay HGK"nın 22.03.1995 T. 1994/5-835 E. 1995/215 K. 03.03.1993 T. 1992/773 E. 1993/82 K. ve 31.05.1995 T. 1995/14-371 E. 1995/566 K. sayılı kararlarında da; dava şartlarının, davanın açıldığı tarihten hükmün kurulduğu tarihe kadar aynen bulunması temel bir kural olduğu, hâkimin davanın başında dava şartlarının mevcut bulunup bulunmadığını kendiliğinden (re"sen) araştırmak zorunda olduğu, bir dava şartının bulunmadığını tesbit etmesi halinde işin esasına girmeden davayı usul yönünden red etmesi gerektiği, ancak bu yön ihmal edilmiş ve işin esasına girilmiş olması halinde, dava görülmekte iken başlangıçta noksan bulunan dava şartı da gerçekleşmiş ise artık davanın, usulden red edilmeyip esastan tetkikle çözüme ulaştırılması gerektiği, nitekim, doktrindeki baskın görüşün de bu yolda olduğu belirtilmiştir. Bu kararlarda da yer verilen öğreti görüşü; "bir dava şartının noksan olmasına rağmen esasa girilmiş ve dava sırasında o dava şartı noksanlığı ortadan kalkmış ise hüküm anında bütün dava şartları tamam olduğundan davanın esası hakkında bir karar verilir. Dava, dava şartlarının başlangıçta noksan olduğu gerekçesi ile usulden red edilemez" şeklindedir (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu adlı kitabı,1979 bası, cilt-1, sh. 899).
Uyuşmazlık Mahkemesi"nin (Hukuk Bölümü) 13.4.2009 T. 2009/56 E. 2009/95 K. ve 07.06.2010 T. 2010/94 E. 2010/134 K. sayılı kararlarında da "diğer taraftan, dava görevsiz mahkemede açılmış, bu sırada yapılan bir kanun değişikliği ile görevsiz mahkeme o dava için görevli hale gelmiş ise, mahkeme, artık görevsizlik kararı veremeyip (yeni kanuna göre görevli hale geldiği için) davaya bakmaya devam etmesi gerektiği belirtilmiş olmakla dava şartının sonradan tamamlanabileceği görüşüne dayanılmıştır.
HMK 109/2. maddedeki düzenleme dava şartı niteliğinde bulunduğundan, dava şartını ortadan kaldıran yasa değişikliğinin eldeki davalara uygulanarak dava şartı engelinin ortadan kalktığı kabul edilerek esastan inceleme yapılması mümkündür.
Bu noktada yasa değişikliğinin geçmişe etkili olup olmadığı konusu üzerinde de durmak gerekir.
"...Yürürlüğe giren bir kanunun geriye yürüyüp yürümeyeceği (geçmişe etkili olup, olamayacağı) konusunda mevzuatımızda genel bir hüküm yoktur. Ancak, toplum barışının temel dayanağı olan hukuka ve özellikle kanunlara karşı güveni sağlamak ve hatta, kanun koyucunun keyfi hareketlerine engel olmak için, öğretide, tersini öngören bir hükmü kendi bünyesinde taşımayan bir kanunun kural olarak geriye yürümeyeceği (geçmişe etkili olamayacağı) esası kabul edilmiştir. Buna göre, gerek Özel Hukuk ve gerekse Kamu Hukuku alanında, kural olarak her kanun, eğer tersini öngören bir hüküm taşımıyorsa, ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki zamanda meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır; o tarihten önceki zamana rastlayan olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Hukuk güvenliği bunu gerektirir.
Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralının istisnaları da vardır. Bunlardan birini, beklenen (ileride kazanılacağı umulan) haklar oluşturmaktadır. Diğerini ise; kamu düzeni ve genel ahlaka ilişkin kurallar oluşturmaktadır. Bu iki halde kanunların geriye yürümesi söz konusudur. Ayrıca; Yargılama Hukukunu düzenleyen (usul hukukuna ilişkin) kanunlar da, ilke olarak geçmişe etkilidir (Prof. Dr. Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı, 14. Bası,
Turhan Kitabevi, Ankara 2000, sh: 193-194; Prof. Dr. A.Şeref Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, 18. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2003, sh: 73).
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"nun 09.03.1988 tarih ve 1987/2-860 E, 1988/232 K; 13.10.2004 tarih ve 2004/10-528 E, 2004/533 K; 06.04.2005 tarih ve 2005/10-183 E, 2005/241 K; 06.02.2008 gün ve 2008/3-60 E, 2008/94 sayılı kararları da aynı yöndedir..." (HGK. 20.02.2008 T. 2008/13-160 E, 2008/147 K.)
Bu durumda, HMK 109/2. maddenin kaldırılması suretiyle yapılan değişiklik usul kuralına ilişkin olduğundan görülmekte olan davalarda da uygulanması gerekmektedir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; Davacılar 3. İcra Müdürlüğü"nün 2013/137 sayılı dosyası ile 34.560,00 TL asıl alacak için ilâmsız takip yapmış, ancak açtığı itirazın iptâli davasında açıkça 30.000,00 TL, için talepte bulunmuştur. Dava dilekçesindeki açık talep sonucu karşısında 34.560,00 TL üzerinden harç yatırılmış olması bu miktar için dava açıldığı anlamına gelmemekte sadece peşin harcın fazla yatırıldığını göstermektedir. Davacı taraf sözleşmedeki günün rayicine göre kira ödeneceği hükmüne göre gecikme tazminatı (kira kaybı) istemekte olup, günün rayicine göre isteyebilecekleri gecikme tazminatı miktarını belirleyebilecek durumda oldukları için belirsiz alacak davası açamazlar ise de, bu şekilde belirleyecekleri miktar sözleşmede bağlayıcı biçimde belirlenmiş miktar olmadığından karşı taraf için bağlayıcı bir belirlilik söz konusu olmadığı için HMK 109/2. maddenin yürürlükte olduğu dönemde dahi kısmi dava açmaları mümkündür. Nitekim davacılar icra takibinde 34.500,00 TL talep etmiş iken talep edilebilecek tazminat miktarı bilirkişi incelemesi ile 35.633,58 TL olarak belirlenmiş olduğundan kısmi dava açılmasını engelleyen tam bir belirlilik olmadığı da açıktır. Bu durumda kısmi dava açılmasını engelleyen maddi anlamda bir belirlilik olmadığından davacıların kısmi dava açması mümkün olduğu gibi, alınan rapor üzerine talebin, takipte istenen miktarı geçmemek üzere 34.500,00 TL olarak ıslah edilmesi de mümkün ve geçerli olduğundan mahkemece bu ıslah da gözetilerek karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur.
Kaldı ki belirlilik bulunduğu kabul edilse dahi, HMK 109/2. maddede yer alan yasaklama dava şartı niteliğinde olup, hüküm verildikten sonra yapılan kanun değişikliği ile yasaklama ve dava engeli ortadan kalkmıştır. Bu yasal değişikliğin usul kuralına ilişkin olması nedeniyle derhal uygulanması gerekir. Dava şartlarının dava açılırken mevcut olması gerekir ise de dava şartlarının her aşamada gözetilmesi ve sonradan da tamamlanması halinde dikkate alınmasının gerekli olmasına göre tamamlanmış işlem olduğu gerekçesiyle bu değişikliğin eldeki davalar için uygulanmayacağından söz edilemez. Bu nedenle temyiz aşamasında yürürlükte olmayan HMK 109/2. madde hükmüne dayalı olarak, bozma kararı verilebilmesi de mümkün olmayıp hükmün onanması gerekirken zuhulen bozulduğu karar düzeltme aşamasında yapılan inceleme ile anlaşıldığından karar düzeltme isteminin kabulü ile, bozma ilâmının kaldırılarak hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle karar düzeltme talebinin kabulüyle Yargıtay 23. Hukuk Dairesi"nin 24.05.2016 günlü 2015/579 Esas, 2016/3160 Karar sayılı bozma ilâmının kaldırılarak yerel mahkeme hükmünün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 1.770,60 TL
temyiz ilâm harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği karar düzeltme harcının istek halinde karar düzeltme isteyen davacılara geri verilmesine, 07.05.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.