Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2022/3560 Esas 2022/2019 Karar Sayılı İlamı

İlk Derece Mahkemesi : Sivas 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.09.2019 tarih ve
2018/41 - 2019/274 sayılı kararı
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine
Temyiz edenler : Sanık müdafileri

Bölge adliye mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle;
Sanık hakkında tayin olunan cezanın süresi itibariyle yasal şartları oluşmadığından, sanık müdafiilerinin duruşma isteminin CMK'nın 299. maddesi gereğince REDDİNE,
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre yapılan temyiz incelemesi sonunda dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
I-)Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere; ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.
ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkanı bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiği ve içeriğinin ne olduğu tespit edilebilmektedir. Bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlanıldığının belirlenmesi, kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin ne olduğunun saptanması ise kişinin örgüt içindeki konumunu tespit etmeye yarayacak bilgilerdir.
ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü gerçekleştirilebilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konulması sanığın hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemlidir.
ByLock kullanıcılarının tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit üst veridir. CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emare niteliğinde olduğundan tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermez. Kişiler iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olabilirler. Nitekim, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirildikleri saptanan 11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu ve tespit edilen CGNAT kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP’lerine bağlantıya yönlendirildikleri belirtilmektedir.
Kişinin User-ID ve şifrelerinin belirlenememesi ve fakat CGNAT kayıtlarıyla ByLock sunucusuna bağlantı yaptığının tespit edilmesi halinde, kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğu ancak henüz User-ID ve şifresinin tespit edilemediği anlaşılabileceği gibi ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilir.
Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur.
Somut olayda; KOM Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen belgeye ve CGNAT kayıtlarına dayanılarak ByLock kullanıcısı olduğu kabul edilerek mahkumiyetine karar verilen sanığın, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 22.12.2017 tarih ve 2016/180056 soruşturma sayılı yazısı ekindeki Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun 13.03.2018 tarihli rapor ve ekindeki listenin kontrolünde, bylock tespit edilen cep telefonu numarasının "mor beyin" listesinde yer aldığı ve ‘mor beyin’ uygulamaları benzeri bazı özellikler göstererek Bylock Ip’lerine yönlendirilmiş olabileceğinin değerlendirildiğinin anlaşılması karşısında, bu hususun araştırılarak sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilerek tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması,
II-) Sanığın ByLock tespit edilen cep telefonu numarası "mor beyin" listesinde bulunmadığı takdirde;
1-Temyiz aşamasında ... adına dosyaya geldiği anlaşılan Bylock tespit ve değerlendirme raporu’nun sanığa ait olmadığı dikkate alındığında, Bylock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ilgili birimlerden ayrıntılı Bylock tespit ve değerlendirme raporunun bulunup bulunmadığı araştırılarak getirtilmesi ve CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini,
2-UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında sanık hakkında bilgi ve beyan olup olmadığı araştırılarak, varsa ilgili şahısların sanık hakkındaki beyanlarının aslı veya onaylı suretleri getirtilip gerektiğinde ilgili şahısların tanık sıfatıyla dinlenilmeleri ile sanığın soruşturma aşamasındaki beyanlarında ismi geçen Nesrin Kalkan isimli şahsın dosyasının onaylı birer suretinin getirtilerek dosya kapsamındaki beyanlarının tespit edilmesi ile bu belgelerin CMK 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükmün CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Sivas 3. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.04.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.