MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi


Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne, duruşma isteminin giderden reddine karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Kadastro sırasında ... Köyü 114 ada 32 parsel sayılı 22358 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, fındıklık niteliğiyle belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tutanak düzenlenmiş ise de, asliye hukuk mahkemesinin 1965/18 Esas sayılı dosyasında davalı olduğundan sözedilerek malik hanesi açık bırakılmıştır. Asliye hukuk mahkemesindeki dosya kadastro mahkemesine devredildikten sonra mahkemece, davanın kabulüne ve dava konusu parselin davacılar adına tapuya tesciline karar verilmiş; davalı Hazine tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 20. Hukuk Dariresinin 07/10/2008 tarih ve 2008/8107 – 12315 sayılı kararı ile hüküm bozulmuştur.
Hükmüne uyulan bozma kararında özetle;"" Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli değildir. Şöyle ki; dava, 16.01.1965 tarihinde tescil davası olarak açılmış, ancak yargılama sırasında arazi kadastrosu yapılması nedeniyle kadastro mahkemesine aktarılmıştır. Orman Yönetimi, asliye hukuk mahkemesinde iken davaya müdahil olmuş, taşınmazın orman olduğunu iddia etmiş, bunun üzerine mahkemece Tarım ve Orman Bakanlığından alınan 28.04.1966 tarihli mütalaada orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanmıştır. Bundan sonra dava kadastro mahkemesinde görülürken herhangi bir orman araştırması yapılmamıştır. Ancak, 17.09.2007 tarihli keşif sonunda verilen fen bilirkişi raporunda yörede kesinleşen orman kadastrosunun varlığından sözedilmiştir. Dava, 1965 yılında açıldığına göre bu tarihten sonra yapılan orman kadastrosu eldeki dava nedeniyle kesinleşmez ise de taşınmazın orman olduğu iddia edildiğine ve aynı zamanda tutanağın malik hanesi açık bulunduğuna göre gerek bu iddianın araştırılması bakımından gerekse 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince re’sen çekişmeli taşınmazın orman olup olmadığı konusunda uzman bilirkişiler tarafından usûlünce araştırma yapılması gerekir. Mahkemece kesinleşmeyen orman sınırlandırmasına ait tutanak ve haritalar ile komşu taşınmazlara ait kadastro tesbit tutanakları getirtilmemiştir.
O halde; mahkemece öncelikle, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde yapılan ve eldeki dava nedeniyle kesinleşmeyen orman kadastro çalışmalarına ait işe başlama, çalışma, işi bitirme tutanakları ile orman kadastro haritası ve ayrıca komşu taşınmaz tutanakları ile dayanağı kayıt ve belgeler ilgili yerlerden getirtilmeli, daha sonra önceki keşiflerde görev almamış bir fen elemanı ile uzman orman mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu begelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı

Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 1/06/1988 gün ve 31/13 E.K.; 14/03/1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13/6/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; taşınmazın orman olmadığı anlaşıldığı takdirde bu kez yerel bilirkişi ve tarafların göstereceği tanıklardan zilyedliğin sürdürülüş biçimi kesin tarih ve olaylara dayalı olarak sorulup saptanmalı, komşu taşınmazlara uygulanan kayıt varsa çekişmeli taşınmaz yönünün ne olarak nitelendirildiği araştırılmalı böylece toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır."" denilmiştir.
Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra davanın reddine, Sakarya İli, Kocaali İlçesi, Kestanepınarı Köyü, Köyiçi Mevkiinde yer alan 114 ada 32 parsel sayılı taşınmazın orman vasfı ve aynı yüzölçümü ile Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.
Yörede 1976 yılında orman kadastrosu, 1990 yılında aplikasyon ve 2/B madde uygulaması yapılmıştır, ancak eldeki dava nedeniyle kesinleşmemiştir. Genel arazi kadastrosu 2005 yılında yapılmış, çekişmeli taşınmazın kadastro tutanağı davalı olduğundan bahisle malik hanesi açık olarak gönderilmiştir.
Mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hükme yeterli değildir. Şöyle ki; hükme dayanak yapılan orman bilirkişi kurul raporunda, çekişmeli taşınmazın 1959 tarihli memleket haritasında çalılık rumuzlu yeşil alanda gözüktüğü, tarih belirtilmeyen hava fotograflarında ise iğneli ağaç rumuzu ile orman alanında gözüktüğü, bu nedenle taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunun belirtilmesi karşısında, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün ne olduğu, cinsi, yaşı ve kapalılık derecesi belirlenmemiş, taşınmazın doğal eğimi bilimsel ve objektif verilere göre bölgeye ait ve fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ve 1/25000 ölçekli münhanili haritalar ile varsa topoğrafya haritalarından yararlanılmak suretiyle sağlıklı biçimde hesaplanmamış, kesinleşmemiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın kesinleşmeyen tahdit hattına göre konumu gösterilmemiş, dava, genel mahkemeden kadastro mahkemesine devrolduğuna ve dava konusu 114 ada 32 parselin kadastro tutanağı malik hanesi açık şekilde düzenlendiğine göre, 3402 sayılı Kanunun 30/2 maddesi gereğince kadastro hâkimi re"sen toplayacağı tüm delilleri birlikte değerlendirerek gerçek hak sahibini belirlemek zorundadır. Mahkemece yapılan keşifte, mahkeme gözlemi, taşınmazın kapalı fındık bahçesi olduğu yönündedir. Ancak, keşifte ziraat bilirkişisi götürülmemiş, taşınmazın toprak yapısı incelenmemiş, fındık ağaçlarının yaşı, aşı yaşları, verimlilik durumları ve kapalılık oranı belirlenmemiştir.
O halde; mahkemece, kesinleşmeyen orman tahdidine ilişkin işe başlama, işe başlama, çalışma ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile çekişmeli yeri orman sınır noktaları ile birlikte gösteren haritasının, eski ve 1980"li yıllara ait memleket haritası, hava fotoğrafları ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ( Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve

5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 1/6/1988 gün ve 31/13 E.K.; 14/3/1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13/6/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, çevresi, doğal eğimi, taşınmaz üzerindeki bitki örtüsü, ağaç cinsi ve sayısı, yaşı, kapalılık oranı, hakim bitki örtüsü ayrıntıları ile incelenmeli; ayrıca taşınmaz üzerinde bulunduğu bildirilen fındık ağaçlarının sayısı, arazide dağılımı, çevresiyle birlikte açıkça rapora yansıtılıp krokide gösterilmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır. Taşınmazın öncesinin fundalık, makilik, çalılık olması durumunda eğimin %12’yi geçmesi halinde funda, maki ve çalı ile örtülü alanların orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle 6831 sayılı Kanunun 1/j maddesi kapsamı dışında orman sayılan yer olduğu, %12"den düşük eğimli fundalık, makilik, çalılık alanların ise toprak muhafaza karakteri taşımadığından, 6831 sayılı Kanunun 1/j maddesi kapsamında orman sayılmayan yerlerden olduğu, yeterli zilyetlik ile imar ve ihya koşullarının varlığı halinde, zilyedi adına tescil edilebileceği düşünülmeli,
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; çekişmeli taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarih ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesine göre mahkemece re"sen toplanacak delillere göre malik tesbiti yapılması gerektiğinden, tüm deliller değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak yazılı biçimde karar verilmesi usûl ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacılardan ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, alınan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine 09/05/2013 günü oy birliği ile karar verildi.