Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2021/18297 Esas 2022/2146 Karar Sayılı İlamı

I- TALEP:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.11.2021 tarih ve 2021/129081 sayılı yazısı ile; Silahlı terör örgütüne üye olmak ve görevi kötüye kullanma suçlarından şüpheliler ..., ..., ... ... ..., ..., ... ve ... haklarında yapılan soruşturma evresi sonunda Hâkimler ve Savcılar Kurulu 2. Dairesinin 23/06/2020 tarihli ve 2020/268 esas, 2020/365 sayılı kovuşturma izni verilmesine dair kararını müteakip, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 20/08/2020 tarihli ve 2020/16 soruşturma, 2020/16 esas, 2020/16 sayılı son soruşturma açılması talepli iddianamesi üzerine, şüphelilere isnat edilen kişisel suç niteliğindeki eylemler nedeniyle genel hükümlere göre işlem yapılması gerektiğinden bahisle son soruşturmanın açılmasına dair karar verilmesi talebinin değerlendirilmesine yer olmadığına dair Bakırköy 20. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/05/2021 tarihli ve 2020/347 esas, 2021/164 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.
6087 sayılı Hakimler ve Savcılar Kurulu Kanunu'nun;
4/1-c maddesinde " Aşağıdaki alt bentlerde belirtilen hâkim ve savcılar hariç olmak üzere, hâkim ve savcıların görevlerini; kanun, tüzük, yönetmelik ve genelgelere (hâkimler için idarî nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetlemek; görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hâl ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırmak ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma işlemlerini yürütmek.",
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun;
89. maddesinde “ Hakim ve savcılar hakkında görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde evrak, Adalet Bakanlığınca ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığına; Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında görevli hakim ve savcılar hakkındaki evrak ise Ankara Cumhuriyet Savcılığına gönderilir. (1)
Cumhuriyet savcısı beş gün içinde iddianamesini düzenleyerek evrakı, son soruşturmanın açılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir.
İddianamenin bir örneği Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince, hakkında kovuşturma yapılana tebliğ olunur. Bu tebliğ üzerine ilgili, Kanunda yazılı süre içinde delil toplanmasını ister veya kabul edilebilir istekte bulunursa bu husus göz önünde tutulur ve gerekirse soruşturma başkan tarafından derinleştirilir.”,
Şeklinde düzenlemelerin mevcut olduğu,
İstanbul (Kapatılan) (CMK’nın 250. Maddesi İle Görevli) 13. Ağır Ceza Mahkemesi eski üye hâkimi, hâlen Sakarya Hâkimi iken Hâkimler ve Savcılar (Yüksek) Kurulu Genel Kurulu tarafından 24.08.2016 Tarih ve 2016/426 Karar sayılı kararla, 677 Sayılı KHK ve 6749 Sayılı Yasanın 3/1. Maddeleri kapsamında meslekten çıkarılmasına karar verilen ve meslekten çıkarma kararı kesinleşen (28298) ...; İstanbul (Kapatılan) (CMK’nın 250. Maddesi İle Görevli) 13. Ağır Ceza Mahkemesi eski üye hâkimi, hâlen Kocaeli Hâkimi iken Hâkimler ve Savcılar (Yüksek) Kurulu Genel Kurulu tarafından 24.08.2016 Tarih ve 2016/426 Karar sayılı kararla, 677 Sayılı KHK ve 6749 Sayılı Yasanın 3/1. Maddeleri kapsamında meslekten çıkarılmasına karar verilen ve meslekten çıkarma kararı kesinleşen (32346) ...; İstanbul (Kapatılan) (CMK’nın 250. Maddesi ile Görevli) 13. Ağır Ceza Mahkemesi eski üye hâkimi, hâlen Gaziosmanpaşa Hâkimi iken Hâkimler ve Savcılar (Yüksek) Kurulu Genel Kurulu tarafından 24.08.2016 Tarih ve 2016/426 Karar sayılı kararla, 677 Sayılı KHK ve 6749 Sayılı Yasanın 3/1. Maddeleri kapsamında meslekten çıkarılmasına karar verilen ve meslekten çıkarma kararı kesinleşen (37266) Dr. ...; İstanbul (Kapatılan) (CMK’nın 250. Maddesi İle Görevli) 13. Ağır Ceza Mahkemesi eski üye hâkimi, hâlen Kütahya Hâkimi iken Hâkimler ve Savcılar (Yüksek) Kurulu Genel Kurulu tarafından 24.08.2016 Tarih ve 2016/426 Karar sayılı kararla, 677 Sayılı KHK ve 6749 Sayılı Yasanın 3/1. Maddeleri kapsamında meslekten çıkarılmasına karar verilen ve meslekten çıkarma kararı kesinleşen (40244) ...; İstanbul (Kapatılan) (CMK’nın 250. Maddesi İle Görevli) 13. Ağır Ceza Mahkemesi eski üye hâkimi, hâlen Zonguldak Hâkimi iken Hâkimler ve Savcılar (Yüksek) Kurulu Genel Kurulu tarafından 24.08.2016 Tarih ve 2016/426 Karar sayılı kararla, 677 Sayılı KHK ve 6749 Sayılı Yasanın 3/1. Maddeleri kapsamında meslekten çıkarılmasına karar verilen ve meslekten çıkarma kararı kesinleşen (39995) ... ile İstanbul (Kapatılan) (CMK’nın 250. Maddesi İle Görevli) 13. Ağır Ceza Mahkemesi eski üye hâkimi, hâlen Kayseri Hâkimi iken Hâkimler ve Savcılar (Yüksek) Kurulu Genel Kurulu tarafından 24.08.2016 Tarih ve 2016/426 Karar sayılı kararla, 677 Sayılı KHK ve 6749 Sayılı Yasanın 3/1. Maddeleri kapsamında meslekten çıkarılmasına karar verilen ve meslekten çıkarma kararı kesinleşen (41981) ...'a isnat edilen fiiller yönünden yapılan inceleme ve soruşturma neticesinde; Hakimler ve Savcılar Kurulu 2. Dairesinin 23/06/2020 tarihli 2020/268 Esas, 2020/365 Karar sayılı kararı ile adı geçen şüpheliler hakkında kovuşturma izni verildiği,
Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 20/08/2020 tarihli iddianamede;
"Kamuoyunda "Ergenekon Davası" olarak bilinen ve kapatılan İstanbul (CMK 250. Maddesi ile görevli) 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/191 Esas sayısında görülen dava kapsamında usul ve yasaya aykırı işlemler yaptıkları,
Bu cümleden olarak;
1-İstanbul (Kapatılan) 13. Ağır Ceza Mahkemesi eski üye hâkimlerinden olan şüpheliler ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın bahsedilen yargılama sürecinin çeşitli safhalarında;
a) Tanık dinlendiğini gerekçe göstererek şikayet tarihinden 6,5 ay öncesinden başlamak üzere müştekilerin taleplerini sadece yazılı olarak sunmalarını istedikleri, sözlü talep kabul etmedikleri, sözlü talepte bulunmak isteyen müştekiler hakkında ise duruşmadan men cezası vererek haklarında suç duyurusunda bulundukları,
b) Tanıkların dinlenebileceği günün CMK'nın 181.maddesi uyarınca önceden taraflara bildirilmesi gerekmesine rağmen bu hususta önceden bildirim yapmadıkları,
c) CMK'nın 215. ve 216, maddeleri hilafına yargılama yürüttükleri, bu kapsamda deliller tam olarak toplanmadan ve usulüne uygun şekilde tartışılmadan iddia makamına esas hakkında mütalaada bulunmak üzere süre verdikleri, yargılamaya bu şekilde devam ettikleri yahut hüküm kurdukları,
2-Şüphelilerden ..., ... ve ...'nun;
Sanıkların ev veya iş yerlerinde yapılan aramalarda elde edilen dijital meteryallere, arama mahallinde imaj alınmadan, sanığa veya müdafine bir kopyası verilmeden ve yasaya uygun gerekçesi de tutanağa yazılmadan el konulmasına rağmen bu şekilde elde edilen delilleri sanıklar bakımından hükme esas aldıkları,
3-Şüphelilerden ... ve ...'un;
Müştekiler ile müvekkilleri arasına bariyer konulması suretiyle, CMK'nın 149.maddesindeki avukatın yargılamanın her aşamasında sanığa hukuki yardımda bulunma hakkına engel oldukları,
Sonuç Olarak;
Yukarıda açık kimlik bilgileri yazılı eski hakim şüphelilerin yerine getirdikleri yargısal faaliyetlerinde bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri ile bağdaşmayacak bir şekilde FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün hiyerarşisi içinde ve örgüte duyulan bağlılık duygusu kapsamında anılan silahlı terör örgütünün amaçları doğrultusunda hareket ettikleri, İstanbul Kapatılan 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/191 Esas sayılı dosyası kapsamında yukarıda yazılı şekilde usul ve yasaya aykırı işlemler yaptıkları ve müştekilerin mağduriyetine sebebiyet verdikleri anlaşılmakla ...",
Şeklinde ifadelere yer verildiği,
Bu kapsamda, adı geçen şüphelilerin kapatılan İstanbul (CMK 250. maddesi ile görevli) 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/191 esas sayısında görülen dava kapsamında ki usul ve yasaya aykırı eylemlerinin, silahlı terör örgütünün hiyerarşisi içinde ve örgüte duyulan bağlılık duygusu kapsamında örgütün amaçları doğrultusunda işlendiğinin iddia edilmiş olması karşısında, şüphelilerin silahlı terör örgütüne üye olmak ve görevi kötüye kullanma eylemlerinin bir bütün halinde görev sırasında işlendiğinin kabulü ile son soruşturmanın açılmasına yönelik talep hakkında esastan inceleme yapılarak bir karar verilmesi yerine yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 19/10/2021 gün ve 94660652-105-34-13925-2021-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.

II-OLAY;
... ve ... tarafından sunulan 03.12.2012 tarihli ek beyan içerir dilekçe ile kamuoyunda Ergenekon davası olarak bilinen, soruşturma aşaması da dahil olmak üzere dört yılı aşkın süredir yargılamasına devam olunduğu belirtilen İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/191 esas nolu davasında görev alan mahkeme başkanı ... ile üye hakimler ..., ..., ..., ..., ...'ın, emredici düzenlemeleri yok saymak sureti ile verdikleri gerekçesiz tutuklama kararları ile müvekkillerinin hürriyetlerini keyfi muamele ile tahdit ettikleri, ayrıntılarını izah ettikleri uygulamalarla savunma hakkını kısıtlamakla kalmayıp adeta yok etmeye yönelik ön yargılı, baskıcı ve kanun dışı tutum ve davranışlarda bulunduklarından görevi kötüye kullandıkları, hürriyetlerini tahdit ettikleri, kamu görevi niteliğindeki avukatlık görevini yapmalarını engelledikleri iddiaları ile haklarında soruşturma başlatılmasına yönelik şikayette bulunmuşlardır.
HSK İkinci Dairesinin 23.06.2020 tarih, 2020/268 esas, 2020/365 karar sayılı kararı ile de özetle; kamuoyunda "Ergenekon Davası" olarak bilinen ve kapatılan İstanbul (CMK 250. maddesi ile görevli) 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/191 esas sayısında görülen dava kapsamında usul ve kanuna aykırı işlemler yaptıkları tespit edilen şüpheliler;
1-..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın bahsedilen yargılama sürecinin çeşitli safhalarında;
a)Tanık dinlendiğini gerekçe göstererek şikayet tarihinden 6,5 ay öncesinden başlamak üzere müştekilerin taleplerini sadece yazılı olarak sunmalarını istedikleri, sözlü talep kabul etmedikleri, sözlü talepte bulunmak isteyen müştekiler hakkında ise duruşmadan men cezası vererek haklarında suç duyurusunda bulundukları,
b) Tanıkların dinlenebileceği günün CMK'nın 181. maddesi uyarınca önceden taraflara bildirilmesi gerekmesine rağmen bu hususta önceden bildirim yapmadıkları,
c) CMK'nın 215. ve 216, maddeleri hilafına yargılama yürüttükleri, bu kapsamda deliller tam olarak toplanmadan ve usulüne uygun şekilde tartışılmadan iddia makamına esas hakkında mütalaada bulunmak üzere süre verdikleri, yargılamaya bu şekilde devam ettikleri yahut hüküm kurdukları,
2-..., ... ve ...'nun; sanıkların ev veya iş yerlerinde yapılan aramalarda elde edilen dijital meteryallere, arama mahallinde imaj alınmadan, sanığa veya müdafiine bir kopyası verilmeden ve kanuna uygun gerekçesi de tutanağa yazılmadan el konulmasına rağmen bu şekilde elde edilen delilleri sanıklar bakımından hükme esas aldıkları,
3-... ve ...'un; müştekiler ile müvekkilleri arasına bariyer konulması suretiyle CMK'nın 149. maddesindeki avukatın yargılamanın her aşamasında sanığa hukuki yardımda bulunma hakkına engel olduklarından, tüm fiiller yönünden kovuşturma izni verilmiştir.
Bu kapsamda, şikayet üzerine başlayan süreç, özetle şöyle işlemiştir;
HSYK Üçüncü Dairesi, 10.12.2012 tarih, 2012/7922 karar no'lu kararı ile özetle; ileri sürülen iddiaların bir kısmını oy çokluğu, bir kısmını ise oy birliği ile şikayet hakkının kullanılması, hakimin yargı yetkisi ve takdir hakkı kapsamında kalmaları, hak ve yetkinin adı geçen hakimlerce kötüye kullanıldığına dair somut delil gösterilmemesi, kanun yollarına başvuru sırasında öne sürülebilecek hususlara ilişkin olmaları yahut genel olarak usul hükümlerinin yanlış uygulanmasına yönelik olmaları nedeni ile kanun yollarına başvuru sırasında öne sürülebilecek hususlara ilişkin olmaları gerekçeleri ile işleme konulmamasına karar vermiştir.
... ve ... 'nın 20.06.2013 ve ...'in 29.04.2013 tarihli dilekçeleri ile yaptıkları yeniden inceleme başvuruları üzerine, HSYK Üçüncü Dairesinin 19.12.2013 tarih, 2012/9214 dosya ve 2013/1044 Y.İ. karar no'lu kararı ile özetle; iş bu uyuşmazlığa konu son soruşturma kararına konu olmadığı görülen üç ayrı iddiaya yönelik yeniden inceleme taleplerinin kabulü ile iddialar ve inceleme sırasında ortaya çıkabilecek sair hususlarla ilgili olarak keyfiyetin muhakkik tarafından incelenmesi hususunda Başkanlığa teklifte bulunulmasına oy birliği ile diğer iddialar kapsamında ise yeniden inceleme talebinin reddine oy çokluğu ile karar verilmiştir. Süreçte görevlendirilen muhakkik tarafından tanzim edilen 16.05.2014 tarihli raporda özetle, iddiaların hakimlerin takdir hakkına yönelik olduğu, takdir yetkisinin kötüye kullanıldığına dair somut delil gösterilmediği ve kanun yolunda öne sürülebilecek hususlara ilişkin oldukları değerlendirilerek soruşturma açılmasını gerektirir bir durumun söz konusu olmadığı belirtilmiştir. Muhakkik tarafından, müşteki sıfatı ile Köksal Bayraktar'ın, İlkay Sezer ve Dilek Helvacı'nın beyanlarına başvurulduğu, Dilek Helvacı'nın yargılama sürecinde ... ve ... müdafii olarak görev yapmış ise de çekilmiş olması nedeni ile ...'ın müdafiliğini bir başka avukatın yaptığını, beyanının ... müdafii olarak davaya katılması nedeni ile alınmasını istediğini belirttiği görülmüştür.
Tuncay Özkan ve Levent Göktaş müdafii Av. ... ... tarafından sunulan 23.01.2015 ve 13.02.2015 tarihli dilekçeler ile 10.12.2012 tarih ve 2012/7922 karar no'lu kararın yeniden incelenmesi talep edilmiştir. HSK Üçüncü Dairesi, 08.09.2015 tarih, 2012/9214 dosya ve 2015/8272 karar no'lu kararı ile iddialara ilişkin dosyanın incelemeye alınmasına karar vermiştir.
Bu süreçte FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca 15 Temmuz 2016 tarihinde darbe girişiminde bulunulmuştur. HSYK Genel Kurulunun, 24.08.2016 tarih 426 sayılı kararı ile şüphelilerin mestekten çıkarılmasına karar verilmiştir.
HSK Birinci Dairesinin 26.09.2017 tarih, 2012/9214 dosya nolu, 2017/10309 karar sayılı kararı ile muhakkik incelemesine tabi tutulan diğer iddialara yönelik incelemenin kurul müfettişi tarafından yapılması ve delil elde edildiğinde soruşturmaya geçilmesi hususunda kurul başkanına teklifte bulunulmasına; bu dava konusu iddialarında aralarında bulunduğu diğer iddialara ilişkin ise Av. ... ...'ün yeniden inceleme talebinin kabulü ile Kurul müfettişince incelenmesi ve delil elde edildiğinde soruşturmaya geçilmesine karar verilmiştir.
17.01.2020 tarihli inceleme ve soruşturma raporunda özetle; ...'na, kaçak olması, mernis adresinin olmaması ve yakalama emirlerinin bulunduğu anlaşıldığından savunma yazısının gönderilemediği, müştekilerin beyanlarına süreçte sunulan dilekçede ayrıntılara yer verilmesi sebebi ile yeniden başvurulmadığı, dosya içeriğinde dijital ortamda alınan 06.10.2016 tarihli inceleme ve soruşturma raporuna ve Teftiş Kurulu Başkanlığının 07.04.2015 tarihli görev emri kapsamında şüphelilerinde aralarında bulunduğu 16 kişi hakkında düzenlenen rapora ayrıca Yargıtay 16. Ceza Dairesinin bozma kararına atfen değerlendirmelerde bulunulduğu, iş bu dava konusu iddialara ilişkin kısımlarda dosyaya giren belgeler, dinlenen tanık beyanları ve bilirkişi raporlarına karşı son altı buçuk ayda müştekilere söz hakkı verilmediği vs.. iddialarına yönelik iddiaların bir kısmının sübut bulduğu, 06.10.2016 tarihli inceleme ve soruşturma raporuna konu görev emri kapsamında inceleme ve soruşturma yapıldığı ve 06.10.2016 tarihli raporda belirtilen eylemler ile bir bütünlük arz edip, aynı zincirin halkası oldukları, bu itibarla birlikte değerlendirme yapılması gerektiği belirtilerek mükerrer inceleme maddelerinden soruşturma yapılmasına yer olmadığı; yine bu raporda nazara alınarak iddianamede sanıklara isnat edilen suçların delili olarak gösterilen dijital verilerin imajlarının alınmadığı gibi hukuka aykırı bu delillere dayanılarak sanıkların cezalandırılmalarının talep edilmesi iddiası kapsamında imaj alma işleminin soruşturma safhasına ait işlemlerden olması ve imaj alınmaması durumunda kovuşturma safhasında görev alan ilgililere atfi kabil bir kusurdan söz edilemeyeceği dikkate alınarak bu yönden ilgililer hakkında soruşturma yapılmasına yer olmadığı, şikayet konusunda işlemleri yapan ve kusurları bulunan mezkur yargılamanın soruşturma safhasında görev alan kamu görevlileri hakkında gereğinin takdir ve ifası için Hakimler ve Savcılar Kurulu Birinci Dairesine ihbarda bulunulması, müştekiler ile müvekkilleri arasına bariyer konulması suretiyle, CMK'nın 149. maddesindeki avukatın yargılamanın her aşamasında sanığa hukuki yardımda bulunma hakkına engel oldukları iddiasına yönelik, bariyerlerin ...'un talimatıyla oluşturulduğunun anlaşıldığı, aynı uygulamanın ... tarafından da sürdürüldüğü belirlenmekle iddianın sübut bulduğu hususlarının belirtildiği görülmüştür.
Bu aşamada gönderdikleri savunma dilekçelerinde ise;
Şüpheli ... özetle, isnatların hakimin takdir yetkisi içinde kalan konulara ilişkin olduğundan soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mevzuata aykırı olduğunu, Anayasa Mahkemesi'nin "Bakan" oluru ile doğrudan soruşturma açma yetkisini iptal ettiğini, temyiz sebebi olan şikayetlerin işleme konulmasının, soruşturma ve kovuşturma yapılmasının yasa hükümlerine ve evrensel hukuk belgelerine aykırı olduğunu, sicil affı gibi lehe düzenlemelerin dikkate alınmadığını, daha önce işlemden kaldırılan soruşturmalar nedeniyle yeniden mükerrer soruşturma yapılamayacağını, Yargıtay 8. Ceza Dairesinde yargılandığını ve CMK'nın 172/2 maddesine aykırı dava açıldığını, iddiaların mesnetsiz olduğunu,
Şüpheli ...'ın özetle; savunma hakkının kısıtlandığını, aynı tarihlerde başka soruşturmadan da savunmasının istenilmesi nedeni ile sürelerin çakıştığını, soruşturmanın 2802 sayılı kanunun 97. maddesi hükmüne aykırı olduğunu, yargısal takdir kapsamında kalan hususlarda ihbar ve şikayetlerin işleme konamayacağını, Anayasa Mahkemesinin kararına rağmen yetki gaspı yapılarak bakan oluru ile hukuka aykırı olarak soruşturmaya başlandığını, iddialara konu eylemlerin gerçekleştiği yargılamanın halen devam ettiğini ve kesinleşmediğini, isnat konusu eylemleri bakımından zamanaşımı ile sicil affı hususlarının göz ardı edildiğini, soruşturmanın mükerrer olduğunu,
Şüpheli ...'nun özetle, yürütülen soruşturmalarının bulunduğunu, müfettişliğin belirtilen konularda soruşturma yapma yetkisinin olmadığını, yargısal takdir yetkisinin soruşturma konusu yapılamayacağını, savunma hakkının kısıtlandığını,
Şüpheli ...'un savunmasında özetle; Ergenekon kararında soruşturma konuları ile ilgili olarak gereken gerekçenin açıkça yazılmasına rağmen, yetki aşımı yapılarak soruşturma yapıldığını, savunma hakkının kısıtlandığını, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin bozma kararına katılan başkan ve üyeleri hakkında suç duyurusunda bulunduğunu, sonucunun araştırılmasını, bozma kararına uyularak yetersiz ve eksik gerekçe ile mahkemesince karar verildiğini ancak dosyada somut delillerin bulunduğunu, Yargıtay 8. Ceza Dairesinde davasının olduğunu, yargısal takdir hakkını kullandığından soruşturma yapılmasının mümkün olmadığını,
Şüpheli ...'nin ise savunmasında özetle; disiplin soruşturmasına konu eylemlerinin neler olduğunun belirtilmediğini, imajlar konusundaki iddianın mükerrer iddia olduğunu, yargısal görevinden kaynaklı takdir hakkını kullanarak verdiği kararlarda usul ve kanuna aykırılık bulunmadığını, savunmaya esas belgelerin gönderilmediğini, hangi disiplin cezası ile suçlandığının da belirtilmediğini, duruşma zabıtları ve gerekçeli karardan iddiaların mesnetsiz olduğunun anlaşılacağını, delillerin tam olarak toplanıp toplanmadığı hususunda iddianın yargı yetkisi kapsamında kalması nedeni ile soruşturulamayacağını, bu hususta toplanmayan delilin de açıkça belirtilmediğini, soruşturma aşamasında hukuka aykırı delil bulunmadığına ilişkin işlemden kaldırma kararlarının bulunduğunu, temyiz aşamasında ileri sürülebilecek nedenlerin soruşturma konusu yapılamayacağını, zabıt katibinin tanık olarak dinlenilmesini istediğini,
Belirterek, bahse konu dosya kapsamında ileri sürülen hususlarda savunmalarını yaptıkları görülmüştür.
Şüphelilerin, sicil özetlerine ilişkin belge içeriklerinde, ...'ın Kayseri, ...'nun Kütahya, ...'ın Zonguldak, Sedat Sami'nin Gaziosmanpaşa, ...'un Kocaeli, ...'nin ise Sakarya, Ağır Ceza Mahkemelerinde en son görev yaptıkları belirtilmiştir.
HSK Birinci Dairesi, 07.05.2020 tarih ve 2020/4190 karar sayılı kararı ile soruşturma maddeleri yönünden gereğinin takdir ve ifası için dosyayı İkinci Daireye tevdii etmiştir.
Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun, 24.08.2016 tarih, 2016/426 sayılı kararı ile 677 sayılı KHK ve 6749 sayılı Kanunun 3/1. maddeleri kapsamında meslekten çıkarılmalarına karar verilen ve bu kararları da kesinleşen şüpheliler hakkında HSK İkinci Dairesi, 23.06.2020 tarih, 2020/365 sayılı kararı ile kovuşturma izni vererek, düzenlenecek iddianame ile birlikte Bakırköy Ağır Ceza Mahkemesine verilmek üzere soruşturma evrakının 2802 sayılı Kanununun 89. maddesi uyarınca Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar vermiştir.

Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı, 20.08.2020 tarih, 2020/16 soruşturma no'lu iddianamesi ile şüpheliler hakkında, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma ve görevi kötüye kullanma suçlarından, TCK'nın 314/2, 257/1, 53 ve TMK'nın 5/1 sevk maddelerince, 2802 sayılı Kanununun 89. ve 90. maddeleri uyarınca Yargıtayın ilgili Ceza Dairesinde yargılanmak üzere son soruşturmanın açılmasına karar verilmesi, görev ve yetkili Ağır Ceza Mahkemesinden talep edilmiştir. İddianame başlığında, şüphelilerden ... ..., ..., ...'un halen kapalı ceza infaz kurumunda bulunduklarının, ...'nun firari olduğu ve yakalama kararlarının bulunduğu belirtilmiş, ..., ..., ..., ..., ..., ... müşteki olarak gösterilmiştir. Belirtildiği şekli ile ve özetle iddianame anlatımında isnat olunan eylemler şöyledir;
"Hakimler ve Savcılar Kurulu 2. Dairesinin 23.06.2020 tarihli 2020/268 esas, 2020/365 karar sayılı kararı ile;
Kamuoyunda "Ergenekon Davası" olarak bilinen ve kapatılan İstanbul (CMK 250. maddesi ile görevli) 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/191 esas sayısında görülen dava kapsamında usul ve kanuna aykırı işlemler yaptıkları,
Bu cümleden olarak;
1-İstanbul (Kapatılan) 13. Ağır Ceza Mahkemesi eski üye hâkimlerinden olan şüpheliler ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın bahsedilen yargılama sürecinin çeşitli safhalarında;
a)Tanık dinlendiğini gerekçe göstererek şikayet tarihinden 6,5 ay öncesinden başlamak üzere müştekilerin taleplerini sadece yazılı olarak sunmalarını istedikleri, sözlü talep kabul etmedikleri, sözlü talepte bulunmak isteyen müştekiler hakkında ise duruşmadan men cezası vererek haklarında suç duyurusunda bulundukları,
b) Tanıkların dinlenebileceği günün CMK'nın 181. maddesi uyarınca önceden taraflara bildirilmesi gerekmesine rağmen bu hususta önceden bildirim yapmadıkları,
c) CMK'nın 215. ve 216, maddeleri hilafına yargılama yürüttükleri, bu kapsamda deliller tam olarak toplanmadan ve usulüne uygun şekilde tartışılmadan iddia makamına esas hakkında mütalaada bulunmak üzere süre verdikleri, yargılamaya bu şekilde devam ettikleri yahut hüküm kurdukları,
2-Şüphelilerden ..., ... ve ...'nun; sanıkların ev veya iş yerlerinde yapılan aramalarda elde edilen dijital meteryallere, arama mahallinde imaj alınmadan, sanığa veya müdafiine bir kopyası verilmeden ve Kanuna uygun gerekçesi de tutanağa yazılmadan el konulmasına rağmen bu şekilde elde edilen delilleri sanıklar bakımından hükme esas aldıkları,
3-Şüphelilerden ... ve ...'un;
Müştekiler ile müvekkilleri arasına bariyer konulması suretiyle, CMK'nın 149. maddesindeki avukatın yargılamanın her aşamasında sanığa hukuki yardımda bulunma hakkına engel oldukları" tespit edilmiş ve tüm fiiller yönünden kovuşturma izni verilmiştir.
Sonuç Olarak;
...eski hakim şüphelilerin yerine getirdikleri yargısal faaliyetlerinde bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri ile bağdaşmayacak bir şekilde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşisi içinde ve örgüte duyulan bağlılık duygusu kapsamında anılan silahlı terör örgütünün amaçları doğrultusunda hareket ettikleri, İstanbul Kapatılan 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/191 esas sayılı dosyası kapsamında yukarıda yazılı şekilde usul ve kanuna aykırı işlemler yaptıkları ve müştekilerin mağduriyetine sebebiyet verdikleri anlaşılmakla; 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 89. ve 90. maddeleri uyarınca ...şüpheliler hakkında Yargıtayın ilgili Ceza Dairesinde yargılanmak üzere haklarında son soruşturmanın açılmasına karar verilmesi..." kamu adına talep ve iddia olunmuştur.
Bakırköy 20. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.08.2020 tarih, 2020/228 dosya sayılı kararı ile iddianamenin kabulüne karar verilmiştir. Mahkemenin 2020/347 esasına kaydedilen dosyada 21.08.2020 tarihli tensiple, sanıklara toplanmasını istedikleri deliller varsa tebliğden itibaren 15 gün içerisinde bildirmeleri için bulundukları adreslere tebligat çıkartılmasına ve verilen süre sonunda dosyanın resen ele alınmasına karar verilmiştir.
İddianame ekli ve gerekli ihtarı içerir tebligatlar; şüpheli ...'nun mernis kayıtlarında geçmiş tarihlerde ikamet adresi olarak bildirdiği adresine gönderilmiş fakat 28.09.2020 tarihli şerhten anlaşılacağı üzere iade edilmiştir. Şüpheli ...'ın nüfusa kaydında yerleşim yeri adresi olarak belirtilen adresine gönderilen gerekli ihtarı ve iddianameyi içerir tebligat, 28.09.2020 tarihinde Av. ... tebliğ edilmiştir. Tebligat mazbatasından adresin bir hukuk bürosuna ait olduğu anlaşılmıştır. Şerhte belirtilmemekle birlikte şüphelinin nüfus kaydında aynı ad ve soyada haiz kardeşinin bulunduğu, merniste en son adres kaydının İstanbul, sicil özetlerine göre de en son görev yerinin Kayseri olduğu görülmüştür. Şüpheli ...'a ise iddianame 28.09.2020 tarihinde tebliğ edilmiştir. Şüpheli .... yönünden evrak, aynı evde oturan damadı ...'e 03.03.2021 tarihinde tebliğ edilmiştir. Cezaevinde bulunan şüphelilerden ...'a 28.09.2020, süreçte sunduğu dilekçelerinden anlaşılacağı kadarıyla 18.09.2020 tarihinde ...'ya, 17.08.2020 tarihinde ise ...'ye iddianame ve ihtar içerir yazılar tebliğ edilmiştir. Şüpheliler ... ve ...'ya istedikleri ek sürelerin verildiği, ..., ...'a dosyayı inceleyebilmesi için gerekli imkanların, bilgisayar teminin sağlandığı, her üç şüpheliye de dosya örneğinin gönderildiği görülmüştür. Dilekçelerinde özetle;
Şüpheli ..., 30.09.2020 ve 13.11.2020 tanzim tarihli dilekçeleri ile savunmalarını ve delilerini sunmuştur. Dilekçelerinde özetle; atılı suçlamaları kabul etmeyen ve lehe delillerini bildiren şüphelinin, devam eden yargılamalarının bulunduğunu, HSK 2 Daire kararının kesinleşmesinin beklenilmesi gerektiğini belirterek mükerrerlik nedeni ile son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
Şüpheli ... ise 30.10.2020 tarihli dilekçesi ile savunmalarını ve delillerini sunmuştur. Dilekçesinde özetle, Ergenekon dosyasında somut delillerin olduğunu, Yargıtay bozma ilamında usul kurallarının hatalı uygulandığını, ilgililer hakkında da suç duyurusunda bulunduğunu, atılı suçlamaları kabul etmediğini, hakkında derdest davaların bulunduğunu, Ergenekon davasında ileri sürülen iddiaların asılsız olduğunu, usul hükümlerinin özveriyle ve eksiksiz olarak davada uygulandığını, iddialara konu hususların yargı yetkisi kapsamında kaldığından ancak kanun yolunda incelenebilecek hususlar olmakla soruşturma konusu yapılamayacağını, mükerrer davası nedeni ile soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilmesini, görevi kötüye kullanma suçunu yasal unsurlarının oluşmadığını belirttiği görülmüştür.
..., 26.02.2021 tarihli dilekçesi ile savunma ve delillerini sunmuştur. Dilekçesinde özetle, iddiaların somutlaştırılmadığını, soruşturma izni veya kovuşturma izni kararının kendisine tebliğ edilmediğini, yargı yetkisine dair verdiği kararlar nedeni ile suçlanamayacağını, iddialar gerçek olmamakla birlikte, yargı yetkisine dayanan kararlar olduğunu, delillerin zaten ortaya konmadığını, iddianamenin CMK'ya aykırı tanzim edildiğini, savunma hakkının ihlal edildiğini, hangi eylemle görevi kötüye kullanma suçunun işlendiğinin belirtilmediğini, aynı durumun örgüt üyeliği suçu açısından da geçerli olduğunu, terör örgütüne üye olmak suçundan derdest davasının bulunduğunu, bu nedenle soruşturma izni verilmemesine karar verilmesini talep etmiştir.
Şüphelilerin, UYAP sisteminde bulunan kayıtlı dosyalarına ilişkin raporları, dosya içeriğinde bulunmaktadır.
Bakırköy 20. Ağır Ceza Mahkemesine Cumhuriyet savcısınca sunulan, 02.06.2021 tarihli mütalaada, şüpheliler hakkında yetkili Cumhuriyet başsavcılıklarınca işlem yapılması gerektiğinden soruşturma açılmasına dair karar verilmesi talebinin değerlendirilmesine yer olmadığı dair karar verilmesi talep olunmuştur.
Bakırköy 20. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.05.2021 tarih, 2020/347 esas sayılı, "II.Tensip/Değerlendirme yapılmasına yer olmadığına" dair kararı ile son soruşturmanın açılmasına dair kararı verilmesi talebinin değerlendirilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Kararın belirtildiği şekli ile ilgili kısmı ve hüküm fıkrası şöyledir;
"...talep yazısı, ekleri ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, tensiben yazılı şekilde karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM; Ayrıntıları Gerekçeli Kararda Açıklanacağı Üzere
1-Müştekiler ..., ..., ..., ..., ..., ...'un şikayetleri üzerine, şüpheliler ..., ... ..., ..., ..., ..., ... haklarında Bakırköy CBS'nin 20.08.2020 tarihli ve 2020/16 İddianame numaralı talep yazısı gereğince Son Soruşturmanın Açılmasına Dair kararı verilmesi talebinin DEĞERLENDİRİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2-Karar kesinleştiğinde; Müştekiler ..., ..., ..., ..., ..., ...'un şikayetleri üzerine şüpheliler hakkında genel hükümlere göre gereğin takdir ve ifası için dosyanın karar ekinde, son soruşturmanın açılmasına dair karar verilmesi talebinin ait olduğu Bakırköy CBS'ye iadesine,
3-Kararın kesinleşmesi beklenmeden gerekçeli karardan bir örneğin bilgi edinilmesi için Hakimler ve Savcılar Kuruluna Uyaptan gönderilmesine,
4-İşbu kararın müştekiler/vekilleri ve şüphelilere ayrı ayrı tebliğine,

İşbu esas bakımından karar verilmediğinden KESİN, mütalaaya uygun, soruşturma merciince verilecek nihai karar ya da gerekmesi halinde kovuşturma merciince verilecek nihai hükümle birlikte yasa yolu açık olmak üzere, tensiben dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu, oybirliğiyle karar verildi"
Bakırköy 20. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.05.2021 tarih, 2020/347 esas, 2021/164 karar sayılı kararının gerekçesi ise özetle şöyledir;
"şüphelilerin talep mahiyetindeki iddianame içeriğinde müsnet eylemleri uyarınca "...yerine getirdikleri yargısal faaliyetlerinde bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri ile bağdaşmayacak bir şekilde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşisi içinde ve örgüte duyulan bağlılık duygusu kapsamında anılan silahlı terör örgütünün amaçları doğrultusunda hareket ettikleri, İstanbul Kapatılan 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/191 esas sayılı dosyası kapsamında yukarıda yazılı şekilde usul ve yasaya aykırı işlemler yaptıkları ve müştekilerin mağduriyetine sebebiyet verdikleri.." iddia edilerek, atılı bulunan eylemlerine uyan sevk maddeleri gereğince yargılanabilmeleri için son soruşturmanın açılmasına karar verilmesinin talep edildiği anlaşılmaktadır.
Konuya ilişkin istikrar kazanmış haldeki Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2019/9.MD-463 e, 2020/482 karar sayılı kararında; "... Dolayısıyla sanığa atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun kişisel suç niteliğinde olduğu açıktır... Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5235 sayılı Kanunun "Ağır ceza mahkemesinin görevi" başlıklı 12. maddesinde ağır ceza mahkemesinin görevine giren davaların istisnası olarak yer verilen "Anayasa mahkemesi Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler askeri mahkemelerin görevine giren hükümler ile çocuklara özgü kovuşturma hükümleri saklıdır." şeklindeki hüküm de kovuşturma aşamasında görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkin olup soruşturmanın usulüne ilişkin düzenleme içermemektedir. Bu bağlamda ele alınması gereken ve 2797 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra, somut olayımızda suç tarihinden önce 06.03.2014 tarihli ve 28933 sayılı mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 15. maddesiyle, 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine eklenen sekizinci fıkrada; "Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316'ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır." hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu düzenlemede görüleceği üzere, aralarında silahlı örgüt suçunun da sayıldığı bazı suçların vahameti ve bu suçlarla korunan hukuki değer dikkate alınarak 2937 sayılı Kanunda sayılan kişilere yönelik istisna haricinde, bu suçların soruşturmasının genel hükümlere göre yürütüleceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Buna göre Yargıtay Kanununun 46. maddesinin 6. fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili "suçüstü hâlinde" ibaresi CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrası dışında kalan diğer suçlar yönünden geçerli olup TCK'nın 314. maddesinde yazılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçu nedeniyle genel hükümlere göre soruşturma yapılması için ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlinin bulunması da gerekli değildir..." şeklindeki değerlendirmelere yer verilmiştir.
2802 sayılı Kanunun 89 ve devamı maddeleri uyarınca yapılan soruşturmaların görevden doğan ve görev sırasında işlendiği iddia olunan kişisel suçları kapsamamaktadır. TCK'nın 314/2 hükmünde düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olmak suçu kişisel suçlardan olmakla bu suçu işlediği iddia olunan şüpheliler ile ilgili olarak 2802 sayılı kanunun 93, 94 maddeleri uyarınca soruşturma ve kovuşturma iznine gerek bulunmamaktadır. Şüphelilerin hakkında 20.08.2020 tarihli talep yazısıyla son soruşturmanın açılmasına karar verilmesi talep edilmiş olmakla "....yerine getirdikleri yargısal faaliyetlerinde bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri ile bağdaşmayacak bir şekilde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşisi içinde ve örgüte duyulan bağlılık duygusu kapsamında anılan silahlı terör örgütünün amaçları doğrultusunda hareket ettikleri, İstanbul Kapatılan 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/191 esas sayılı dosyası kapsamında yukarıda yazılı şekilde usul ve kanuna aykırı işlemler yaptıkları ve müştekilerin mağduriyetine sebebiyet verdikleri.." iddiasına yer verildiği görülmektedir. Belirtilen içtihatlar, talep yazısı ve ekindeki bilgi ve belgeler bir arada değerlendirildiğinde; şüpheliler hakkında genel hükümlere göre yetkili ve görevli olan ilgili Cumhuriyet başsavcılığınca işlem yapılması, gereğine tevessül edilmesi halinde ise bu bağlamda iddianame düzenlenerek görevli ve yetkili mahkemeye tevdii edilmesi gerekmektedir.
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin yine emsal mahiyetteki ilk derece sıfatıyla vermiş olduğu 18.03.2021 tarihli kararında da somut dosyamıza benzer şekilde aynı durum üzerinde durulmuş ve TCK'nın 314/2 uyarınca cezalandırılmaları talebiyle haklarında Mahkemece Son Soruşturmanın Açılmasına Dair Karar verilen ilgililer hakkında atılı suçun kişisel suçlardan olması ve soruşturmanın ve gerekmesi halinde iddianamenin genel hükümlere göre takdir ve ifası gerektiğinden bahisle son soruşturmanın açılmasına dair iddianame niteliğindeki kararın CMK'nın 174/1-a hükmüne kıyasla iadesine ilişkin karar verildiği görülmüştür.
Konuya ilişkin emsal mahiyetteki Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli 2017/16-956 esas, 2017/370 karar sayılı kararında da paylaşılan içtihatlara benzer şekilde "..mütemadi suçlardan olduğu silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalamayla kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütü suçundan şüpheli konumunda bulunan hakim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda ağır ceza mahkemesinin görevine giren suç üstü halinin mevcut olduğu ve 2802 sayılı Kanunun 94. maddesi gereğince soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı anlaşılmakta olup..." değerlendirmeleri yapılmıştır.
Belirtilen yasal düzenlenemeler, Bakırköy CBS'nin 20.08.2020 tarihli ve 2020/16 iddianame numaralı talep yazısı içeriği, ekleri, şüpheliler hakkında Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunca verilen kararlar, paylaşılan içtihatlar minvalinde tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; Bakırköy CBS'nin 20.08.2020 tarihli ve 2020/16 iddianame numaralı talep yazısı gereği şüpheliler hakkında Son Soruşturmanın Açılmasına Dair kararı verilip verilmemesi yönünden mahkememizce değerlendirilme yapılmasına ihtiyaç olmadığı, şüpheliler hakkında genel hükümlere göre yetkili ve görevli ilgili Cumhuriyet başsavcılıklarınca işlem yapılması, şüphelilerin savunma ve itirazlarının da soruşturma birimince değerlendirilerek gereğine tevessül edilmesi halinde ise iddianame tanzim edilmesi gerektiğinden yazılı şekilde karar verilmesi gerekmiştir."
16.06.2021 tarihinde Cumhuriyet savcısınca kararın görüldüsü yapılmıştır.
Gerekçeli karar, şüpheliler ...'a 10.06.2021; ...'ye ise 08.06.2021 tarihinde cezaevinde tebliğ edilmiştir. Şüpheli Ercan'ın mernis adresine gönderilen tebligat 14.06.2021 tarihinde muhtara tebliğ edilmiştir. Diğer şüphelilere yönelik tebligatların çıkartıldığı UYAP sisteminden görülmüş ise de denetimi yapılamamıştır.
Müştekilere yönelik ise ... vekili Av. ... tebligatların yapıldığı görülmüştür.
Mahkemenin 14.06.2021 tarihli kesinleşme şerhine göre karar, 18.05.2021 tarihinde itiraz edilmeden kesinleşmiştir.
Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Sekreterliğinin 28.06.2021 tarihli yazısı ile Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığından; örgüt çatısı altında işlenen suçların görevden doğan suçlar olabileceği gibi kişisel suçlarda olabileceği ve her bir fiil nedeni ile ayrı ayrı kamu davası açılması ve yargılamaya konu edilmesinin mümkün olduğu, görev sebebi ile ya da görev sırasında işlenen suçlar yönünden özel soruşturma usulüne riayet edilmesi gerektiği ve örgüt çatısı altında işlenmiş olmasının bu fiili özel soruşturma usulünden bağışık kılmayacağının bilinen hususlar olması karşısında, kararının kesinleşip kesinleşmediği, kesinleşmiş ise kesinleşme sonrası Ergenekon adlı soruşturma dosyasındaki fiilleri sebebi ile karara konu kişiler hakkında herhangi bir adli soruşturma başlatılıp başlatılmadığı, başlatılmış ise safahatinin bildirilmesi ve evrakların örneklerinin gönderilmesi, ilgililere isnat edilen fiillerin görev sebebiyle işlenmiş olduğu ve bu fiiller nedeniyle 2802 sayılı Kanunun 93. maddesinde belirtilen kişisel suça ilişkin soruşturma prosedürünün uygulanma olanağı bulunmadığı gözetilerek kanun yararına bozma yoluna başvuru yapılmış ise buna dair evrakların gönderilmesi istenmiştir.
Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı, 29.06.2021 tarihli yazısı ile özetle, şüphelilere isnat edilen suçlar yönünden 2802 sayılı Kanunun 89/2. maddesi uyarınca son soruşturmanın açılmasına veya açılmasına yer olmadığına dair hüküm kurulmasında kanuni zorunluluk bulunmasına rağmen, değerlendirmesine yer olmadığına dair CMK'nın 223 maddesinde de yer almayan bir biçimde karar tesis edilmesi, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih ve 2017/16-956 esas, 2017/370 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olan şüphelilerin örgütün amacı doğrultusunda yargısal yetkilerini kötüye kullanarak gerçekleştirdikleri eylemlerinin silahlı terör örgütüne üye olma ve görevi kötüye kullanma suçlarını ayrı ayrı oluşturduğunun hüküm altına alınması, iddianamenin 21.08.2020 tarihinde kabul edilmesi ve iadesi cihetine gidilmemesi nedeni ile de bu aşamadan sonra şüpheliler hakkında aynı eyleme ilişkin olarak yeniden iddianame düzenlenmesinin hukuken mümkün bulunmaması, mahkemenin silahlı terör örgütüne üye olma suçunun kişisel suç olarak değerlendirilmesi durumunda tefrikle soruşturmaya tevessül edilmesi amacı ile dosyayı ilgili başsavcılığa göndermesi, görevi kötüye kullanma suçu yönünden ise son soruşturmanın açılması ya da son soruşturma açılmasına yer olmadığı kararı verilerek dosyasının Yargıtay Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmesi yerine; değerlendirme yapılmasına yer olmadığı şeklinde karar verilmesi nedeni ile Bakırköy 20. Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.05.2021 tarih, 2020/347 esas, 2021/164 karar sayılı kesinleşen kararının kanun yararına bozulması hususunda, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne görüş ve ihbarda bulunulmuştur.
III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:
İstanbul Kapatılan 13. Ağır Ceza Mahkemesinin eski Başkan ve Üye Hakimleri olan ve daha sonraki süreçte meslekten çıkarılmalarına karar verilen şüpheliler hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak ve görevi kötüye kullanmak suçlarından 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 89. ve 90. maddeleri uyarınca son soruşturmanın açılması kararı verilmesine dair talebin değerlendirilmesine yer olmadığına dair kararda isabet bulunup bulunmadığına ilişkin ise de öncelikle anılan mercii kararının kanun yararına bozma yasa yoluna konu edilip edilemeyeceğinin tartışılması gerekmektedir.
IV- HUKUKSAL DEĞERLENDİRME;
Ayrıntıları, 14.11.1977 tarih, 3-2 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen istikrar kazanmış kararlarında (03.04.2012 tarih 2011/10-438 - 2012/141 sayılı 10.05.2011 tarih 6-80-90 sayılı 14.12.2010 tarih 4-210-259 sayılı 15.06.2010 tarih 9-117-146 sayılı 23.06.2009 tarih 9-30-177 sayılı gibi) açıklandığı üzere: 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde, olağanüstü ve istisnai bir kanun yolu olarak düzenlenen kanun yararına bozma ile; hakim ya da mahkemelerce verilen ve temyiz veya istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar yahut hükümlerdeki gerek maddi gerekse usule ilişkin hukuka aykırılıkların hem ilgilisi hem de toplum açısından giderilmesi ile ülkede uygulama birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Ancak kesin kararlara karşı kabul edilmesi nedeniyle bu amaçlara hizmet etmeyen, sadece yapılan uygulamanın hatalı olduğunun tespiti ile yetinilmesi sonucunu doğuran hukuka aykırılıkların bu yolla çözülmesinde kanun yararı olmadığı gibi bu uygulamanın kesin hükmün otoritesini sarsacağı da açıktır.
Aynı nedenlerle olağan Kanun yollarına göre, kapsamının dar ve sınırlı olması, hukuka aykırılığın, davanın özüne ve cezaya esaslı bir şekilde etki etmesi, tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi gerekmektedir.
Hakim ya da mahkeme tarafından değiştirilmesi, geri alınması her zaman mümkün olan kararlarda yasanın aradığı kesinlikten bahsedilemez.
Ciddi boyuta ulaşmayan, maddi meseleye ilişkin olan, hakimin kanaat ve takdir yetkisi kapsamında kalan hususlar ile infaz aşamasında, soruşturma ya da kovuşturma safhasında alınacak bir kararla giderilebilecek nitelikte olanlar gibi başka bir yol ve yöntemle giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların kanun yararına bozma konusu olamayacağı kabul edilmektedir.
O halde, temyizden geçmeyerek kesinleşen ve kesin hüküm halini almış bulunan bir kararın olağanüstü yasa yolu aşamasında denetimi söz konusu olmaktadır. Kesin kararın niteliği üzerinde durmak, konumuza ışık tutacağı için gereklidir. Yargılama faaliyeti bir uyuşmazlığın çözümü için yapılır. Uyuşmazlık bir kararla çözülmektedir. Bu çözümün bir noktada kesin olması yargılama faaliyetinin zaruri ve doğal bir gereğidir. Bu şekilde elde olunan kesin kararın (Kaziye‐i muhkeme) en önemli iki özelliği kesinliği ve değerliliğidir. Buna kısaca kesin kararın otoritesi de diyebiliriz. İşte bu özellikleri taşıyan kesin karar, olağanüstü yasa yolu olan bozmada esas alınacaktır (YCGK., 25.6.1996,145‐157).
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde:
İstanbul Kapatılan 13. Ağır Ceza Mahkemesinin eski başkan ve üye hakimleri iken yargısal faaliyetlerinde bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri ile bağdaşmayacak bir şekilde mensubu oldukları FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amaçları doğrultusunda, Kamuoyunda Ergenekon Davası olarak bilinen, 2009/191 esas sayılı davada, iddialara konu usul ve kanuna aykırı işlemlerde bulunarak müştekilerin mağduriyetine sebebiyet verdiklerinden silahlı terör örgütüne üye olma ve görevi kötüye kullanma suçlarından son soruşturmanın açılması kararı verilmesi talep olunan ve dosya içeriğinde yansıyan belgelerle savunmalardan haklarında karar tarihi itibari ile atılı suçlardan derdest davalarının bulunduğu anlaşılan şüpheliler hakkında,
Her iki müsnet suç yönünden de yasal şartları tartışılarak 2802 sayılı Kanunun 89 maddesince son soruşturmanın açılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair olumlu ya da olumsuz, uyuşmazlığı çözen, infazı kabil bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde ''talebin değerlendirilmesine yer olmadığına esas bakımından karar verilmediğinden kesin ve soruşturma merciince verilecek nihai karar ya da gerekmesi halinde kovuşturma merciince verilecek nihai hükümle birlikte yasa yolu açık olmak üzere...'' şeklinde hukuki değerden yoksun karar verildiği görülmekte ise de, olağanüstü yasa yolu olan Kanun yararına bozma talebine konu olabilecek hukuki değer taşıyan kesin bir karar bulunmaması ve söz konusu hukuka aykırılığın aynı mahkemeye yeniden yapılacak bir taleple olağan süreçte giderilmesinin mümkün bulunması nedeni ile istemin reddine karar vermek gerekmiştir..
V-SONUÇ: Açıklanan sebeplerle;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.11.2021 tarih ve 2021/129081 sayılı Kanun yararına bozma isteğinin, tebliğnamedeki düşünce de yerinde görülmediğinden, CMK'nın 309. maddesi uyarınca Kanun Yararına Bozma isteğinin REDDİNE, dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.04.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.