MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İskenderun İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 19.04.2012 gün ve 2011/644 E., 2012/441 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı Belediye vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 04.10.2012 gün ve 2012/19416 E., 2012/20940 K. sayılı kararı ile;
"…Davacı vekili, iş sözleşmesinin haklı ve geçerli bir sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; kıdem-ihbar tazminatları, fazla çalışma ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının tüm alacaklarının zamanaşımına uğradığını, davacının taşeron firmanın işçisi olduğunu, asıl sorumluluğun taşeron firmaya ait olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece davanın kabulü ile fazla çalışma alacağı, yıllık izin alacağı ile kıdem ve ihbar tazminatının bilirkişi tarafından yapılan hesaplama üzerinden hüküm altına alınmasına karar verilmiştir.
Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai yapıp yapmadığı ve bu çalışmadan kaynaklanan alacağının bulunup bulunmadığı uyuşmazlık konusudur.
Mahkemece davacının fazla mesai ücreti talebi davalı ile husumetli olan tek bir tanığın beyanı esas alınarak hesaplanan fazla mesai ücretine hükmolunmuştur. Öncelikle belirtmek gerekir ki işverene karşı davası olan tanık beyanına itibarla fazla mesaiye ilişkin isteğin hüküm altına alınması mümkün değildir. Bu istek yönünden yapılmış olan araştırma ve incelemenin yetersiz olduğu açıktır. Davacı alt işveren işçisi olduğuna göre davalı asıl işveren ile alt işveren arasındaki alt işverenlik ilişkisini oluşturan hizmet alım sözleşmeleri, dayanağı şartnameler ve asıl işveren tarafından alt işveren işçilerinin çalışma düzenine yönelik olarak tanzim edilmiş olması gereken kayıt ve belgeler getirtilmeden dava alt işverene ihbar edilip alt işverenlerden dava konusu istek ile ilgili kayıt ve belgeler celbedilmeden az önce değinildiği üzere dava sonucunda yararı olan tanığın beyanı ile yetinilerek sonuca gidilmesi doğru değildir. Davacının alt işveren işçisi olarak çalıştırıldığı işyerinde alt işverenin çalıştırdığı işçilerin çalışma düzeniyle ilgili olarak davalı asıl işveren tarafından düzenlenmiş belgeler, devam çizelgeleri, nöbet teslim defteri gibi belgelerin bulunup bulunmadığı araştırılmalı varsa bu belgeler ile hizmet alım sözleşmeleri ve dayanağı şartnameler getirtilmeli, asıl işverene yapılan ödemelere ilişkin hakediş belgeleri celbedilmeli, ihale edilen işin kapasitesi saptanmalı, alt işverenlerin ihale ile üstlendikleri hizmetleri yerine getirirken ihale bedelini aşmalarının mümkün olamayacağı da dikkate alınarak toplanacak deliller ve tüm dosya içeriği yeniden bir değerlendirmeye tabi tutmalı, günlük ve haftalık yasal çalışma süreleri aşılmış ise fazla çalışma talimatının kim tarafından verildiği saptanmalı ve tüm bu hususlara ilişkin araştırmalar yapıldıktan sonra gerekirse bilirkişiden ek rapor alınarak oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Mahkemece yukarıda değinilen yönler dikkate alınmadan ve özellikle iddiayı doğrulayıcı niteliği olan kayıt ve belgelere ulaşılmadan inandırıcılıktan uzak tanık beyanı ile yetinilerek fazla mesai isteğinin hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir..."
gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili müvekkilinin davalı Belediyeye ait işyerinde alt işverenler nezdinde çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı sebep olmaksızın feshedildiğini, işyerinde iki vardiya uygulandığını, günde 12 saat çalıştığını ancak alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek fazla çalışma alacağı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Belediye vekili davacının hizmet alım ihalesi ile işi üstlenen şirketin işçisi olduğunu, müvekkilinin davacının alacaklarından sorumlu olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece davacının alt işveren nezdinde asıl işveren olan davalı Belediyeye ait işyerinde çalıştığı, iş sözleşmesinin haklı sebep olmaksızın feshedildiği, tanık beyanlarına göre davacının günde 12 saat mesai yaptığı, 1,5 saatlik yemek ve dinlenme süresi dışında günde 3 saat olmak üzere haftada 18 saat fazla çalışmasının bulunduğu ancak alacaklarının ödenmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalı Belediye vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece davacının talebinin fazla mesai yapılmasına bağlı oluşan fazla çalışma ücret alacağı olduğu, dava konusuna göre davada kendiliğinden harekete geçme ilkesi ve kendiliğinden araştırma ilkelerinin uygulanmayacağı, davanın 29.09.2011 tarihli celsesinde ara kararın 2 numaralı bendinde davalı tarafa delillerini bildirmek üzere süre verildiği, bu ara karardan sonra 10.01.2012 tarihinde davalı vekilinin dosyaya yazılı olarak beyanda bulunduğu ve vekaletnamesini dosyaya sunduğu, herhangi bir delil ileri sürmediği, davacı vekili tarafından 06.02.2012 havale tarihli dilekçe ile davacının çalıştığı son alt işveren şirketin bildirildiği, işçinin işyeri sicil dosyası ve fazla çalışma kayıtlarının istenildiği, çıkarılan tebligatın iade edildiği, davalı tarafın yargılama sürecinde hiçbir aşamada delil sunmadığı ve hiçbir aşamada bozma kararının ikinci bölümünde belirtildiği şekilde savunma yapmadığı, ayrıca alt işveren şirketlerin sürekli değiştiği, davacı gibi işçilerin ise sürekli aynı işte davalı belediye tarafından çıkarılana kadar çalıştığı, davacının çalıştığı tüm süre boyunca emir ve talimatları belediye görevlilerinden aldığı, alt işveren firmanın sadece kıyafet sağlayıp maaş işlemlerinde aracılık ettiği, alt işveren firmanın çalışma saatlerini belirlemediği dolayısıyla ihale edilen işin ihale bedelini aşacak şekilde işçileri çalıştıran ve asıl işveren konumunda olan davalı belediyenin çalışan işçiler için mesai takip sistemi kurup işçileri denetlemesi gerekirken veya alt işverenlere iş gördürürken çalışan işçilerin çalışma saatlerini düzenli olarak kayıt altına alması veya aldırması gerekirken bunları yapmadığı, yapmış ise de süresi içinde dosyaya ibraz etmediği, davacı işçinin fazla çalışma yaptığı ve yapmış olduğu fazla çalışma karşılığını alamadığı, bozma kararından sonra davacı tarafça dosyaya sunulan emsal karar ile vardiya defter fotokopilerinin ulaşılan kanaati doğrular nitelikte olduğu, davacının alt işveren işçisi olarak özel güvenlik görevlisi sıfatıyla haftanın 6 günü sabah 08:00 akşam 20:00 veya akşam 20:00 sabah 08:00 saatleri arasında vardiyalı olarak günde 12 saat mesai yaptığı sabit olduğu gerekçesiyle ve önceki gerekçeler de eklenmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararını davalı Belediye vekili temyiz etmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, fazla çalışma alacağı yönünden yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulu görüşmeleri sırasında işin esasının incelenmesinden önce Mahkemece bozma kararı sonrasında yapılan yargılamada davacı vekili tarafından ibraz edilen emsal karar ve vardiya defteri suretleri değerlendirilmek suretiyle kurulan hükmün gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre de temyiz incelemesinin Özel Daire tarafından mı yoksa Hukuk Genel Kurulu tarafından mı yapılması gerektiği hususu önsorun olarak görüşülmüştür.
Bilindiği üzere, direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi).
Eş söyleyişle, mahkemenin yeni bir bilgi, belge ve delile dayanarak veya bozmadan esinlenip gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek dolayısıyla da ilk kararının gerekçesinde dayandığı hukuki olguyu değiştirerek karar vermiş olması halinde direnme kararının varlığından söz edilemez.
Somut olayda Mahkemece bozma kararı sonrasında yapılan yargılamada davacı vekili tarafından ibraz edilen emsal karar ve vardiya defteri suretleri değerlendirilmek suretiyle verilen davanın kabulüne dair karar, bozmadan önce var olmayan belgelere dayandığından usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmayıp, yeni bir hüküm niteliğindedir.
Hal böyle olunca, kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.
Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
S O N U Ç: Yukarıda gösterilen nedenlerle davalı Belediye vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 19.04.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.