Mahkemesi : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.
A)KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:
İstanbul Anadolu 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 03.04.2017 tarih, 2016/335 esas, 2017/127 karar sayılı kararı ile sanık ...’in uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçundan açılan kamu davasında, sanığın TCK 188/3, 62. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis ve 4.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin kararının CMK 280/2. maddesi gereğince kaldırılmasına ve yapılan yargılama sonucunda TCK"nın 188/3, 62, 53, 58 maddeleri uygulanarak 8 yıl 9 ay hapis ve 2.000,00 TL Adli Para Cezasına hükmedilmiştir.
Hüküm sanık tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizin 09.01.2019 tarih, 2018/2565 esas ve 2019/163 karar sayılı ilamı ile sanık hakkında verilen hükme yönelik temyiz başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
B)İTİRAZ NEDENLERİ :
İtiraza konu uyuşmazlık, TCK"nın 58. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağıyla ilgilidir. Tekerrüre esas alınan ilamın yerine getirme tarihi 21/04/2012"dir. Ayrıca bu ilam dışında tekerrür uygulanmasına dayanak oluşturacak diğer iki ilamdan aynı esas ve karar numara ile 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan verilen hapis cezasının yerine getirme tarihi 21/04/2012 ve suç adı yanlış yazılmakla birlikte, adli para cezasının ise 07/12/2010"dur. Adli sicil kaydına ve dosyada bulunan gerekçeli karara bakıldığında, tekerrüre dayanak oluşturan ilamdaki hapis cezası 3 yıl 4 ay, diğer ilamdaki 1 yıl 3 aydır. Diğer ilamda adli para cezası içermektedir. Mahkemenin tekerrür uygulanan kararındaki suç tarihi ise 16/08/2016"dır. TCK"nın 58/2-b maddesindeki düzenlemeye göre "beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezasına mahkumiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl geçtikten sonra" bu madde hükümleri uygulanamaz. Yukarıda değinildiği üzere, başta hükümdeki ilam olmak üzere, her üç ilamın yerine getirme tarihleri ile suç tarihi arasında yasa maddesinin aradığı üç yıldan daha fazla bir sürenin geçtiği anlaşılmaktadır. Bu husus doğrultusunda, somut olayla ilgili olarak kurulan mahkumiyet hükmünde tekerrür hükümlerinin uygulanmasının koşulları bulunmamaktadır,
C) CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ:
1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308. maddesi:
(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, resen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu"na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderir.
2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen):
(1) Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulunda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.
D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:
Sanığın adli sicil kaydında yer alan Kadıköy Ağır Ceza Mahkemesi’nin 13.08.2008 tarihli, 2007/386 esas ve 2008/210 karar sayılı ilamının, 07.12.2010 tarihinde kesinleştiği, 21.04.2012 tarihinde ise infaz edildiğinin anlaşılması nedeniyle tekerrüre esas alınamayacağı ve sanığın tekerrüre esas alınabilecek başka sabıka kaydının da bulunmadığı anlaşıldığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmiştir.
E) KARAR:Açıklanan nedenlerle;
5271 sayılı CMK"nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile, CMK"nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde; tanık dinletme talebinin reddedildiğine, savunma hakkının kısıtlandığına, delil araştırması yapılmadığına, uyuşturucu madde ticareti yaptığına ilişkin delil bulunmadığına yönelik temyiz isteminin, CMK 294/2. maddesi kapsamında olduğu ve hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik olarak yapılan incelemede;
Sanığın adli sicil kaydında yer alan Kadıköy Ağır Ceza Mahkemesi’nin 13.08.2008 tarihli, 2007/386 esas ve 2008/210 karar sayılı ilamının, 07.12.2010 tarihinde kesinleştiği, 21.04.2012 tarihinde ise infaz edildiğinin anlaşılması nedeniyle tekerrüre esas alınamayacağı ve sanığın tekerrüre esas alınabilecek başka sabıka kaydının da bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında TCK’nın 58. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan CMK"nın 302. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, ancak bu durumun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun"un 303. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan,
Hüküm fıkrasından tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin kısmın çıkartılması,
Suretiyle, hükmün düzeltilerek TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİNE,
10.07.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.