Mahkemesi:Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı-karşı davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-karşı davalı vekili Avukat ... ile davalı-karşı davacı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Asıl ve karşı dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Yüklenici tarafından açılan asıl dava, sözleşmenin haklı feshi nedeni ile uğranılan zararın tazmini, taşeron tarafından açılan karşı dava ise iş bedelinin tahsili, sözleşmenin haksız feshi nedeni ile yapılan masraflar ve mahrum kalınan kârın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davacı-karşı davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı-karşı davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Taşeron, yüklenicinin kusurlu olarak sözleşmeden dönmesi halinde olumlu zarar kapsamında kâr kaybını talep edebilir. Olumlu zarar (pozitiv interesse); sözleşmenin, hiç veya gereği gibi yahut vadesinde yerine getirilmemesinden kaynaklanan zarar olarak tanımlanabilir. Bu nedenle müsbet zarar üzerinde de durulmalıdır. Olumlu zarar, alacaklının, ifaya olan çıkarının beklentisinin gerçekleşmemesi nedeniyle uğradığı zarar olarak da tanımlanabilir. Başka bir anlatımla alacaklının mal varlığının mevcut durumu ile sözleşmenin tam ve gereği gibi yerine getirilmiş olsaydı ulaşacağı durum arasındaki farktır. Kural olarak, cebe girmesi beklenen paradır. Borçlunun direnimi üzerine alacaklının, borcun ifası ile birlikte isteyebileceği gecikme nedeniyle tazminat ile gecikme cezası, eksik-ayıplı işler zararı (TBK"nın 125/I- mülga 818 sayılı BK"nın 106/II, ilk cümle) ve ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararı (TBK"nın 125/II, ilk- 818 sayılı BK"nın 106/ikinci cümle), olumlu zarar kapsamında olup, olumlu zararların istenebilmesi için sözleşmenin saklı tutulması, yani, sözleşmeden dönülmemiş olması gerekir. Olumlu zarar, kusursuz olan tarafın, sözleşmeden haksız olarak dönen taraftan isteyebileceği tazminatın konusu olan zarardır. Borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini kanıtlamadıkça, alacaklının zararını gidermekle yükümlüdür (TBK"nın 112- 818 sayılı BK"nın 96. md.). Bu maddeye göre borçlu, zararı gidermek istemiyorsa, kusursuzluğunu kanıtlamak zorundadır. Oysa alacaklı, sadece zararını ve miktarını kanıtlamakta ve kusur yönünden de lehine olan yasal karineden yararlanmaktadır. Bu arada her iki taraf kusurlu ise (ortak kusur) birbirlerinden tazminat talebinde bulunamazlar ve sadece birbirlerine kazandırdıklarını, yasanın geri verme hükmüne göre isteyebilirler. Geri vermenin kapsamının tayinde de kıyasen, nedensiz zenginleşme kuralları uygulanır (Y.Engin Selimoğlu, Eser sözleşmesi, 2. baskı, sh.339,Adalet Yayınevi).Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"nun 17.01.1990 gün ve 13/392 sayılı kararında da; müsbet zarar açıklanırken, "müsbet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur, sözleşme ortadan kalkmamaktadır; yalnız, alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müsbet zararın tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir." denilmiştir.
Somut olaya gelince; davacı-karşı davalı yüklenici, edimlerin sözleşmede belirlenen iş programa göre yerine getirilmediğini, davalı-karşı davacının işçilerin yurt dışında çalışabilmesi için gerekli prosedürü izleyerek yapılması gereken işlemleri yaptırmadığını, işçileri kaçak çalıştırdığını ve yurt dışındaki vergi mükellefiyeti işlemlerini tamamlamadığını belirterek davalı-karşı davacının sözleşmesini feshetmek zorunda kaldığını ve kusursuz olduğunu iddia etmektedir. Davalı-karşı davacı ise gecikmenin davacı-karşı davalının projeleri geç vermesinden ve iş bedelini ödememesinden kaynaklandığını, sözleşmenin 13/h maddesine göre çalışma izinlerinin davacı-karşı davalı tarafından alınacağını fakat alınmadığını, işin yapıldığı yerde vergi işlemlerine yönelik kayıt zorunluluğunun olmadığını belirterek sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini savunmuştur. Hükme esas alınan raporda ve mahkeme gerekçesinde ise sözleşmenin feshinin asıl nedeninin işlerin gecikmesi, işçi sayısının azlığı veya yurt dışında vergi mükellefi olunmaması değil proje ve müşavir şirket onayının beklenmesi olduğu, bu durumda esas sorumluluğunu yerine getirmeyen davacı-karşı davalının fesihte haksız olduğu, davalı-karşı davacının tali yükümlülüklerini yerine getirmemesinin dava konusu ihtilâf bakımından önemli olmadığı kanaatine varılmıştır. Her ne kadar sözleşmenin 13/h maddesinde, çalışma izinlerinin davacı-karşı davalı tarafından bedeli taşeron tarafından karşılanmak sureti ile alınacağı hüküm altına alınmışsa da davalı-karşı davacı yasal izinlerin alınması için sorumluluğunu yerine getirdiğini dosya kapsamında kanıtlayamadığından davalı-karşı davacının mevzuata aykırı kaçak işçi çalıştırmak ve ... vergi yasalarına göre gerekli işlemleri yapmamak sureti ile davacı-karşı davalı yükleniciyi sorumluluk riski altına sokması ve işçi ücretlerini ödememesi nedeni ile kusurlu olduğu, davacı-karşı davalı yüklenicinin de işin gecikmesine sebep olması ve ödemelerde kısmi olarak gecikmesi nedeni ile kusuru bulunduğu, bu hali ile sözleşmenin tarafların ortak kusuru ile feshedildiğinin kabulünün gerektiği anlaşılmaktadır. Davalı-karşı davalı taşeronun mahrum kalınan kârını talep edebilmesi için fesihte kusursuz olduğunu kanıtlaması gerekmektedir. Ortak kusur halinde de yukarıdaki açıklamalar gereğince mahrum kalınan kâr istenemeyecektir. Bu durumda; davalı-karşı davacının sözleşmenin feshinde davacı-karşı davacı yüklenici ile birlikte ortak kusuru bulunduğundan mahkemece mahrum kalınan kârın reddedilmesi yerine kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Öte yandan karşı dava dilekçesinde; BK"nın 83. maddesi uyarınca seçimlik haklarının kullanıldığı belirtilerek karşı dava tarihindeki Türk lirası cinsinden talepte bulunulmuştur. Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 83/III. maddesi (6098 sayılı TBK"nın 99. m.) hükmünce yabancı para borcunun vadesinde ödenmemesi halinde vade veya fiili ödeme tarihindeki rayice göre Türk parası ile ödenmesi istenebilir. Bu hüküm uyarınca davalı-karşı davacı taşeron, karşı davada yabancı para cinsinden olan alacağının fiili ödeme tarihindeki rayice göre TL karşılığını talep etme hakkı bulunmasına rağmen yabancı para alacağının karşı dava tarihi itibariyle Türk lirası olan karşılığını talep etmek suretiyle seçimlik hakkını karşı dava tarihindeki Türk parası üzerinden istemek şeklinde kullanmıştır. Seçimlik hakkını bu şekilde kullandıktan sonra iradeyi sakatlayan sebeplerin bulunmaması dışında bundan dönülmesi mümkün değildir. Bu şekilde bir iddiada ileri sürülmediğinden talep edilip hüküm altına alınan imalat bedelinden kaynaklanan ödenmeyen alacağın ve ıslah ile arttırılan kısmının karşı dava tarihindeki T.C. Merkez Bankası efektif satış kuruna göre Türk lirası karşılığı bulunarak bu miktarın karşı dava ve ıslah tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi yerine Amerikan Doları üzerinden hüküm kurulması da doğru olmamıştır.Belirtilen sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davacı-karşı davalı yararına BOZULMASINA, 1.630,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davacı-karşı davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-karşı davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 26.04.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.