Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden davalılara ait .. parsel sayılı taşınmaz üzerinde tarihi eser niteliğinde kilise bulunduğunu, 2863 sayılı Yasa uyarınca korunması gerekli taşınmaz kültür varlıklarının özel mülk olarak tescilinin mümkün olmadığını ileri sürerek tapu iptali ve Hazine adına tescil isteğinde bulunmuştur.
Davalılar, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, çekişmeli taşınmazın 1973 yılında tapuya bağlandığı, sonradan çıkan düzenlemelerle özel mülkiyetin sonlandırılmasının hukuk düzeniyle bağdaşmayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden dava konusu ..parsel sayılı taşınmazın geldisi olan 643 parselin tapuya dayalı olarak 27/07/1972 tarihinde kadastro tespitinin yapıldığı veya 27/03/1973 yılında tespitin kesinleştiği, daha sonra taşınmazın 1988 yılında ifraza tabi tutulduğu 1566 ve 1565 parsellerin oluştuğu, davalılarında 1566 parsel sayılı taşınmazı 15.08.2003 tarihinde satın aldıkları, taşınmazın beyanlar hanesine 03/10/1979 tarihinde eski eserdir şerhi 17/04/1992 tarihinde de korunması gerekli kültür varlığıdır. Şerhlerinin konulduğu, anlaşılmaktadır.
Davacı, 03/07/1987 gün 3492 sayı Kültür Tabiat Varlıkları Koruma Kurulu Kararı ile anılan taşınmazın 2863 Sayılı Yasanın 6. maddesi kapsamına giren özellikler nedeniyle 2. derece doğal ve arkeolojik sit alanı olarak tescil edildiğini ve koruma kurulunun 16/11/1991 gün 2282 sayılı kararı ile de taşınmazda eski eser niteliğinde tescilli kilise bulunduğu ve korunması gereken kültür varlığı olduğu belirtilerek kilisenin koruma altına alındığını, taşınmazın özel mülk olarak tescilinin mümkün olmadığını ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.
Bilindiği üzere; 2863 Sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını koruma Kanununun 11. maddesi hükmünün birinci fıkrasının ikinci cümlesi 22.5.2007 tarihli 5663 Sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle " ancak, kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunca birinci grup olarak tescil ve ilan edilen kültür varlıklarının bulunduğu taşınmazlar ile birinci ve ikinci derece arkeolojik sit alanlarındaki taşınmazların zilyetlik yoluyla iktisap edilemez" biçiminde değiştirilmiş ; geçici 7. madde ile de, " kadastrosu devam eden taşınmazların sınırlandırma ve tespit işleri ile devam eden davalarda da bu kanunun 11. maddesinin birinci fıkrası hükmü uygulanır. Sınırlandırma ve tespitleri henüz askı ilanına alınmamış taşınmazların kadastro tutanakları kadastro komisyonuna intikal ettirilmek suretiyle bu kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasına uygun hale getirilir" hükmü getirilmiştir.
Öyleyse bu tür davalarda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık,, kamu düzeni, kamu yararı gibi gerekçelerle kanunda yapılan değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten önceki müktesep hakları ortadan kaldırıp, kaldırmayacağına ilişkindir. Müktesep hakkın varlığının tanınması, yasada hüküm bulunmayan hallerde, sonradan çıkan bir yasanın kazanılmış hakları zedeleyecek biçimde kamu yararının bulunduğu düşüncesi ile geçmişe etkili olarak uygulanamayacağı yerleşik yargı kararları ve uygulamalarla da benimsenmiştir.
Somut olaya gelince; çekişmeli taşınmazın geldiği 643 parselin kadastro tespitinin 18.09.1933 tarih 23 ve 25 nolu, 15.09.1958 tarih 11 ve 12 nolu tapulara dayalı olarak yapıldığı, tespitinin 27.03.1973 tarihinde kesinleştiği davalılar adına sicilin ilgili yasa değişiklikler ile Kültür Ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu kararından önce oluştuğu sabittir.
Ne var ki, çekişmeli taşınmazdaki kilise ve müştemilatının zilyetlikle kazanılması mümkün olan yerlerden olmadığı da sabittir. Bu durumda korunması gerekti tarihi eser niteliğindeki kilisenin dayanak tapuların kapsamında bulunup bulunmadığı önem arz etmektedir.
O halde, öncelikle dayanak tapu kayıtlarının tüm tedavileri ile birlikte temini, ondan sonra mahallinde keşif yapılarak dayanak tapu kayıtlarının zemine uygulanması ve tapulara kapsam tayin edilmesi ve bu şekilde çekişmeli kilise ve müştemilatının tapu kapsamında kalıp kalmadığının tereddüde mahal bırakmayacak şekilde belirlenmesi, tapu kapsamında kaldığı belirlenir ise davanın reddine karar verilmesi,
Eğer, tapu kapsamı dışında kaldığı belirlenir ise kilise ve müştemilatının zilyetlikle iktisabı mümkün olmadığından diğer bir deyişle zilyet olunamayacağından, bu bölümün taşınmazdan ifrazı ile bu kısımla sınırlı olmak üzere davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davacı vekilinin bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 16.2.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.