Davacı ... İnş. Ltd. Şti. ile davalı ... Valiliği (İl Milli Eğitim Müdürlüğü"ne İzafeten) arasındaki davadan dolayı ilk derece mahkemesi olan ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 13.12.2016 gün ve 2015/98-2016/541 sayılı hükme yönelik istinaf başvurusu sonucu ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi tarafından verilen 21.09.2017 gün ve 2017/95-2017/401 sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı tarafından duruşmalı olarak istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili gelmedi. Davacı şirket yetkilisi ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı şirket yetkilisi ile davalı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, munzam zararın tahsili istemiyle açılmış olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen hükmün, istinaf edilmesi üzerine, mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz olunmuştur.Davacı vekili, müvekkili yüklenicinin davalı ile yapılan 10.04.1997 tarihli sözleşme uyarınca ... Lisesi spor salonu inşaatını üstlendiğini ve üzerine düşen edimleri yerine getirdiği halde davalı idare tarafından zamanında ödeme yapılmadığını, bu sebeple ek sözleşme imzalandığını, şirketin müdürlüğünü yapan ... "in iş yaptığı kuruma güvenerek, borçlarını ödemek için 2 adet gayrimenkulünü ipotek olarak verdiği bankadan kısım kısım nakit kredi kullandığını, davalının ödeme yapmaması nedeniyle borçlarını ödeyemediğini, kredi kullandığı bankanın ihtarnameyle kredi sözleşmesini feshettiğini, ... 22. İcra Müdürlüğü"nün 2005/1110 ve 1111 Esas sayılı dosyalarında gayrimenkullerin satışının istendiğini, 2006/1111 sayılı dosyada 45.000,00 TL değer biçilen taşınmazın 27.394,00 TL"ye satıldığını, bu satış nedeniyle 17.606,00 TL zarara uğradığını, 2005/1110 sayılı dosyada ise, itirazın iptâline karar verildiğini, ... Varlık Yönetiminin yargılama sırasında alacağı devralması ve ... 2. Aile Mahkemesi"nin 2011/1104 Esas sayılı dosyasında konutun aile konutu olması nedeniyle açılan davada taraflar arasında borcun taksitler halinde ödenmesi karşılığında sulh olunduğunu, 50.000,00 TL borcu karşılık, 119.500,00 TL ödendiğini ve bu dosya nedeniyle de müvekkilinin 69.500,00 TL zarar gördüğünü, ... 12. Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2010/66 Esas sayılı dosyasında açılan davada verilen karar uyarınca Avukat ... "a da 13.193,00 TL vekâlet ücreti ödemek zorunda kaldığını, karşı taraf vekiline de, 7.500,00 TL ödediğini, icra aşamasında 4.919,00 TL tutarında icra kesintileri oluştuğunu, toplam munzam zararının 112.525,00 TL olup, taraflarına ödenen 32.035,00 TL"nin mahsubuyla 89.040,00 TL"den şimdilik 20.000,00 TL"nin 07.02.2012 tarihinden itibaren temerrüt faiziyle birlikte tahsilini istemiş, 06.12.2016 tarihli ıslah dilekçesi ile dava değerini 63.095,45 TL"ye yükseltmiştir.Davalı idare vekili ise, sözleşme uyarınca ödemeler yapılırken, faizinin de hesaplandığını, davacının zararın söz konusu olmadığını, illiyet bağının ve zararının ispatlanması gerektiğini, iddiaların tamamen varsayıma dayalı olduğunu, davacının da basiretli bir tacir gibi davranıp özen yükümlülüğüne uymadan hareket etmesi sonucu tüm olumsuzlukları illiyet bağı kurulmaksızın alacağın geç ödenmesine bağladığını, geç ödeme varsa dahi, sözleşme dışı yapılan işlerin dava konusu edilmesi ve yargılamanın uzaması nedeniyle ortaya çıkan gecikmelerden kaynaklandığını, idarenin hiçbir kusuru yada kastının bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, alacağın geç ödenmesi nedeniyle davacının uğradığı munzam zarar 63.095,45 TL olarak hesaplanmış ve bu miktar hüküm altına alınmış, alacağın 20.000,00 TL"lik kısmına dava tarihinden kalan 43.085,45 TL"sine ise ıslah tarihinden itibaren faiz uygulanarak davalıdan tahsiline karar verilmiş, kararın istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi, 27. Hukuk Dairesi"nce, ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesi"nin davanın kabulüne dair verilen 13.12.2016 gün ve 2015/98 Esas ve 2016/541 Karar sayılı kararı kaldırılarak, davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz olunmuştur.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp bir isabetsizlik bulunmaksızın karar verilmiş olmasına, dava şartları, delillerin toplanması ve hukukun uygulanması bakımından da hükmün bozulmasını gerektirir bir neden bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Davanın dayanağı sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK"nın 105. maddesi uyarınca açılmış olan munzam zarara ilişkindir. Dava tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK"nın 122/1. maddesi de “aşkın zarar” adı altında yapılan düzenleme ile “Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür.” hükmü ile munzam zarar konusunda eski düzenlemeye paralel bir hüküm tesis edilmiştir. TBK"nın yürürlüğünü düzenleyen 6101 sayılı Yasa"da bu konuda bir düzenleme bulunmamakla birlikte, munzam zararla ilgili bir değişiklik söz konusu olmadığından 818 sayılı BK"nın 105. maddesi kapsamında sözleşmenin kurulduğu tarih itibariyle bir değerlendirme yapılması gerekir.Munzam zararla ilgili düzenlemelerden önce, maddi olayın izahı ve yargılama aşamasına değinilmekte zaruret bulunmaktadır. Davacı tarafın, davalı iş sahibi idare ile 1997 yılında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında imzalamış olduğu ... Lisesi spor salonu inşaatını üstlendiği ve 2001 yılında işin geçici kabulünün yapıldığı, 05.05.2003 tarihinde ise, yapılan kesin hesaplamalara göre, keşif bedelinin % 30"unun dışında yapılmış bulunan işlerle ilgili ek sözleşme imzalandığı, buna göre ek sözleşmenin ikmali ile birlikte 44.622,19 TL"nin yetkili merciden olumlu görüş alınmasını müteakip yüklenici davacıya ödenmesiyle tarafların sulh olmayı kararlaştırıldığı, buna rağmen, davalının ek sözleşmede kararlaştırılan tutarı tüm yazışmalara karşın ödemediği, bu kez dava sürecinin başlatıldığı ve ... 12. Asliye Huhuk Mahkemesi"nin 2010/66 Esas sayılı dosyada açtığı alacak davasının yapılan yargılama sonucunda 07.12.2012 tarihli ilâmıyla 44.600,00 TL asıl alacak ve 32.035.00, TL faiz olmak üzere toplam 76.635,00 TL"nin davacıya ödendiği, eldeki bu davanın ise, 13.04.2015 tarihinde açıldığı anlaşılmıştır.Davacı, temerrüt faizini aşan zararı bulunduğu, çekilen krediler nedeniyle hacizler ve g.menkul satışı nedeniyle munzam zarar isteminde bulunmuş, davalı ise, zararın ispatlanması gerektiğini, esasında illiyet bağının bulunmadığını savunmuştur.Munzam zararla ilgili olarak hukuki tanımı ve kapsamı üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır. Yargıtay HGK"nın 10.11.1999 gün ve 13-353/929 sayılı kararında vurgulandığı üzere; Munzam zarar sorumluluğu kusura dayanan temerrüdünün hukuki bir sonucudur ve borçlunun zararının faizi aşan bölümüdür. Borçlu para borcunun vadesinde ödemediğinde (temerrüt) oluştuğunda sözleşme veya yasada belirlenen “gecikme faizi” ödeme yükümü altına girer. Bu durumda BK"nın 103. maddesi uyarınca alacaklı mutlak ve tartışmasız bir zarara uğradığı kabul edilmektedir. O nedenle alacaklıya, uğradığı zararı ispat yükümü verilmeksizin, en önemlisi borçlunun kusuru olup olmadığı araştırılmaksızın yasa gereği kabul edilen zararı giderme hakkı tanınmıştır. Bunun dışında,alacaklının uğradığı zararın temerrüt faizinin üstünde gerçekleşmiş olması durumlarında ise, davada uygulanması gereken BK"nın 105. maddesi gündeme gelir. Munzam zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla temerrüt faizini aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarar şeklinde tanımlanabilir. BK 105. kaynağı ne olursa olsun, temerrüt faiz yürütülebilir nitelikte olmak koşuluyla bütün para borçlarında uygulanma olanağına sahiptir. Borcun dayanağı haksız fiil, sözleşme, nedensiz zenginleşme, kanun, vekaletsiz iş görme olabilir. Bu bağlamda hemen belirtelim ki, munzam zarar borcunun hukuki sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukuki aykırılıktır. O nedenle, borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü (BK 105), asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur. Munzam zarar bu hukuki niteliği ve karakteri itibariyla, asıl alacak ve faizleri yönünden icra takibinde bulunulması veya dava açılmasıyla sonuç ermeyeceği gibi, icra takibi veya dava açılması sırasında asıl alacak ve temerrüt faizi yanında talep edilmemiş olması halinde dahi (BK"nın 105/2) takip veya davanın konusuna dahil bir borç olarak da kabul edilemez. Hal böyle olunca, asıl alacağın faizi ile birlikte tahsiline yönelik icra takibinde veya davada munzam zarar hakkının saklı tutulduğunu gösteren bir ihtirazi kayıt dermeyanına da gerek bulunmamaktadır. Ayrı bir dava ile on yıllık zaman aşamı süresi içerisinde her zaman istenmesi mümkündür. Munzam zarar sorumluluğu, kusur sorumluluğuna dayanır. BK"nın 105. maddesi kusur karinesini benimsemiştir.Munzam zarardan kaynaklanan tazminat borcunun doğması için aranan kusur, borçlunun temerrüde düşmekteki kusurudur. Farklı bir anlatımla, burada zararın doğmasına yol açan bir kusur ilişkisi aranmaz ve tartışılmaz. Sorumluluk için borçlunun tümerrüde düşmekteki kusurunun varlığı asıldır. Kural olarak munzam zarar alacaklısı, öncelikle temerrüde uğrayan asl alacağının varlıını, bu alacağın geç veya hiç ifa edilmemesinden dolayı temerrüt faizi ile karşılanmayan zararını, zarar ile borçlu temerrüdü arasındaki uygun illiyet bağını ispat etmekle yükümlüdür. Alacaklı, borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olduğunu ispatla yükümlü değildir. Borçlu ancak, temerrüdündeki kusursuzluğunu kanıtlama koşuluyla sorumluluktan kurtulabilir.
Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru sonucunda vermiş olduğu 21.12.2017 gün ve 2014/2267 sayılı başvuru nolu kararına konu uyuşmazlıkta, “Enflasyon ve buna bağlı olarak oluşan döviz kuru, mevduat faizi, Hazine bonosu ve devlet tahvili faiz oranlarının sabit yasal ve temerrüt faiz oranlarının çok üstünde gerçekleşmesi, borçlunun yararlanması, alacaklının ise zarara uğraması sonucunu doğurmaktadır. Bu nedenle borçlu borcunu süresinde ödememekte, yargı yoluna başvurulduğunda da yargı süresini uzatma gayreti göstermekte; böylece yargı mercilerindeki dava ve takipler çoğalmakta, yargıya güven azalmakta, kendiliğinden hak alma düşüncesi yaygınlaşarak kamu düzeni bozulmakta, kişi ve toplum güvenliği sarsılmaktadır (AYM 1997/34 Esas, 19898/79 Karar, 15.12.1998). Mülkiyet hakkı kapsamında alacağın geç ödenmesi durumunda arada geçen sürede enflasyon nedeniyle paranın değerinde oluşan hissedilir aşınma ile mülkiyetin gerçek değeri azaldığı gibi bu bedelin tasarruf veya yatırım aracı olarak getirisinden yararlanmak imkanı da bulunmamaktadır. Bu şekilde kişiler mülkiyet haklarından mahrum edilerek haksızlığa uğramaktadır (AYM 2008/58 Esas, 2011/37 Karar, 10.2.2011).
Sonuç olarak, mülkiyet hakkının ihlal edildiği kanaatiyle, sonuçların ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan bahisle dosya mahalli mahkemesine iade olunmuştur.Dairemizin, uzun süreden beri yerleşik uygulaması ve kararlarında munzam zararın davacı tarafından somut olarak ispatlanması kabul edilmekle birlikte gelişen ekonomik koşullar, mülkiyet hakkının hukukta korunması görüşü benimsenerek kararların bu yönde oluşması ve Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı da gözönüne alındığında, genel ispat kuralından ayrılarak, enflasyon baskısı sürdüğü sürece maruf ve meşhur vakıa niteliğinde kabul edilerek alacaklının BK"nın 105/1. maddesi anlatımda munzam zararının varlığını kanıtlama zorunluluğundan vazgeçilmek zorunda kalınmıştır.Esasında Yargıtay"ın muhtelif dairelerinde bu yönde değerlendirme yapılmakta ve munzam zarar kanıtlandığı taktirde hüküm altına alınmaktadır.Az yukarıda açıklanan hususlar, değinilen ilkeler ve görüşler doğrultusunda, davacı taraf alacağının geç ödenmesi nedeniyle kredilerini ödeyemez ve taşınmazlarının icra sonucu satımı ile karşı karşıya kaldığını ileri sürmüş ise de, taşınmazlar şirket müdürü adına kayıtlı ve şirketin mülkiyetinde olduğu anlaşılamadığı gibi, illiyet bağının varlığı da ispatlamamıştır. Ne var ki, az yukarıda açıklandığı üzere, ülkemizde yaşanan ve herkesçe bilinen enflasyon olgusu nedeniyle alacaklıların zararının temerrüt faiziyle karşılanabilmesi Anayasa Mahkemesi"nin son ihlal kararına göre mümkün olamayacağı ve bu karinenin aksi borçlu tarafça ispatlanamadığından, her yıl gerçekleşen enflasyon oranı, mevduat ve devlet tahvillerine uygulanan faiz oranları, döviz kurları ve diğer yatırım araçları ile ilgili belgeler resmi kurumlardan getirtilerek, uzman bilirkişiden rapor alınmak suretiyle, gerçek zararın belirlenmesi gerekmektedir.Bu nedenlerle, bölge adliye mahkemesince yapılacak iş; HMK"nın 266 ve 267. maddeleri uyarınca, konusunda uzman mali müşavirin de bulunduğu bilirkişi heyeti oluşturularak ilgili resmi kuruluşlardan tahsil tarihi ile dava tarihi arasındaki enflasyon verilerini gösteren TEFE-TÜFE-ÜFE oranları, bankalardan faiz oranları ve diğer yatırım araçlarındaki hareketlere ilişkin dökümanlar getirtilerek bilirkişi raporu alınmalı ve davacının zararı olup olmadığı belirlenmeli ve taleple bağlı kalınarak hüküm altına alınmalıdır.Bu hususlar gözetilmeden, hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi"nin kararının BOZULMASINA, dava dosyasının bölge adliye mahkemesine, kararın bir örneğinin yerel mahkemeye gönderilmesine, 1.630,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine 25.04.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.