BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2020/682 Esas 2021/2787 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/682
KARAR NO: 2021/2787
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 13/02/2020
NUMARASI: 2015/1653 E - 2020/137 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 25/10/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında akdedilen Adi Ortaklık İnşaat Sözleşmesi uyarınca tarafların yarı yarıya hisse sahibi olduğunu, inşaatın yapım işinden birlikte sorumlu olduklarını, ancak davalının taraflar arasında akdedilen sözleşme ile üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmediğini ve inşaatın tüm masraf ve giderlerinin davacı tarafından karşılandığını, davacının davalı yerine yaptığı ödemelerin tahsili için iletişime geçtiğinde ise davalı tarafından sürekli oyalama, iyi niyet göstergeleri, hatta davacı ve dava dışı şirket ile ilgisi olan diğer ortaklar ile bir araya gelip, davacıya karşı borcunu dahi kabul ettiğini içeren bir ifade tutanağını imzaladığını, ancak buna rağmen davacıya karşı ödemelerini yerine getirmediğini, hatta davacıya karşı kuvvet kullanarak ödeme yapmayacağını bildirdiğini, bunun üzerine davalı borçlu aleyhine İstanbul ... İcra Md. ...4 E. sayılı dosyasıyla icra takibi başlattığını, ancak davalının haksız bir şekilde itirazda bulunarak takibi durdurduğunu iddia ederek, davalı yanın vaki itirazının iptali ile takibin devamına, takip konusu alacağın en az %20'si oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davalının davacı ve dava dışı ... adlı şahısla anlaşarak, Üsküdar ...noterliği, 17.02.2012 tarihli Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi uyarınca inşaat yaptıklarını, sözleşme uyarınca inşaat tamamlandıktan sonra ... Bodrum Kattaki ... Nolu Daire ile ... normal kattaki ... ve ... Nolu Bağımsız Bölümlerin ...'a ait, kalan 6 bağımsız bölümünde davalıya kalacak şekilde anlaşıldığını, 2014 yılında da tarafların Üsküdar ...Noterliği 03.03.2014 Tarihli Adi Ortaklık Sözleşmesiyle ... adi ortaklığını kurduklarını ve faaliyetlerine devam ettiklerini, sözleşme uyarınca söz konusu yapı inşa edilerek arsa sahibi ...'a sözleşmede akdedilen kısım uyarınca ilgili bağımsız bölümler verildikten sonra, müvekkili adına 3 davacı adına da 3 bağımsız bölüm kalması gerekirken davacı ...'ın sözleşmeye uymayarak 6 bağımsız bölümü de tapuda kendi adına kaydettirdiğini, bu hususta taraflarınca İst. And. 1. Asliye Hukuk Mahkemesi 2015/233 E. sayılı dosyasıyla açılmış olan Tapu İptal ve Tescil davasının halen derdest olduğunu, ancak tapuya yazılan müzekkere ile davacının 4 adet bağımsız bölümü elden çıkardığının ortaya çıktığını, taraflarınca ikame edilen Tapu İptal ve Tescil davasının 10.06.2015 tarihinde açıldığını, anılan dosyadan davacıya yapılan tebligat üzerine davacının 09.07.2015 tarihinde İst. And. ...lcra Md. ... sayılı dosyasıyla tek bir günde bir takım şahıslardan toplandığı iddia edilen resmi belge niteliği taşımayan yazılarla davalının borçlu olduğundan bahisle somut delil yaratmaya çalışmak adına icra takibi başlattığını ve bu icra takibini Tapu İptal ve Tescil davasına verilen cevapta delil olarak kullanıldığını, ileri sürerek haksız davanın reddine, davacı aleyhine en az %20 icra tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın ispatlanamadığı gerekçesiyle reddine karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı,davacı vekili istinaf etmiştir. Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; davadaki taleplerin ispat edilemediği hususunun gerçeği yansıtmadığı, dava dilekçesi ekinde sunulan tüm evrakdan anlaşılacağı üzere tüm masrafın müvekkili tarafından kendi hesabından bizzat yapıldığı, kaldı ki bir an için adi ortaklık adına ödeme yapılmış olduğu kabul edilse dahi, adi ortaklığı oluşturan ortakların yine de masraflardan ½ oranında sorumlu olacakları, bu durumda dahi davalının, yapılan masrafların yarısından sorumlu olduğu,Mahkeme tarafından müvekkilinin maddi durumunun kötü olması sebebiyle işbu davada iddia edilen ödemeleri yapmış olamayacağı sonucuna varıldığı,ancak yapılan bu yorumunun hukuki olmadığı, davacının yapmış olduğu masrafların yarısını adi ortaklığın diğer tarafı davalıdan tahsil edeceği düşüncesindeyken başlatmış olduğu icra takibine itiraz edilmesi sonucuyla karşılaştığı,itirazın haksız olduğu,ayrıca davalı tarafça da, bu masrafların müvekkili tarafından yapılmış olduğunun inkar edilmediği,karşı taraf dahi böyle bir inkar içerisinde değilken hakim tarafından yapılan çıkarımın doğru olmadığı , dosyada alınan kök ve ek bilirkişi raporların da müvekkilinin davalıdan alacaklı olduğunu ispatlar nitelikte olduğu, bu sebeple kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. ...nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; Dava, adi ortaklık sözleşmesine dayanılarak arsa sahibi 3.kişi ile yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesince imar edilen inşaatın tüm masraf ve giderlerinin davacı tarafından karşılandığı iddiasına dayanılarak taraflar arasındaki sözleşme gereği yarı yarıya sorumlu olması gereken davalının bu gider ve masrafların kendisine düşen miktarını ödemediği gerekçesiyle tahsili için başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali talebine ilişkindir. İstanbul Anadolu ...icra Müdürlüğü ... E. Sayılı takip dosyasında, davacı takip alacaklısı tarafından davalı takip borçlusu aleyhine 09.07.2015 tarihinde , dayanağı adi ortaklık sözleşmesi kapsamında muhtelif inşaat harcaması kalemlerinden oluşan toplam 214.079,89 TL alacağın, asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek % 9 yasal faiziyle tahsili amacıyla ilamsız takip başlatıldığı, takip borçlusunun yasal süresinde takip alacaklısına herhangi bir borcu bulunmadığını beyanla, takibe, borca, faize ve borcun tüm ferilerine itiraz ettiği görülmüştür. Mahkemenin görevi yönünden re'sen yapılan incelemede ; Taraflar gerçek kişi olup,tacir olduklarına ilişkin dosyada iddia ve belge bulunmamaktadır.Mahkemece de bu yönden araştırma yapılmış değildir. Adi ortaklık müesesesi Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenmektedir. Bilindiği üzere, adi ortaklık; iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.) Diğer bir anlatımla, adi ortaklık; birbirini tanıyan, birbirlerinin kabiliyet ve şahsiyetlerine güvenen, eşit ve aynı durumda olan gerçek veya tüzel kişilerin, müşterek amacın gerçekleştirilmesini sağlayacak vasıtaları (sermaye paylarını veya emeklerini) ortaklığa getirme konusunda karşılıklı ve uygun irade beyanlarının birbirine ulaşmasıyla teşkil eden bir kişi topluluğudur. Eldeki dava, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra açılmıştır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre; bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin, taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır. Yine, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. 6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca, ticari davalar Asliye Ticaret Mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı madde gereğince, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki (6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak) iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, HMK 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan, mahkemelerce resen dikkate alınması gerekmektedir. Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dosyadaki vergi dairesi yazı cevaplarına göre ,davacının bilanço esasına göre defter tuttuğu, davalının ise işletme hesabına göre defter tuttuğu bildirilmiştir. 507 sayılı Kanun, 21/06/2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76'ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. Bu sebeple ,mahkemece davada görevli olup olmadığının usulünce araştırılması, taraflardan bu yönde bilgi alınması,ilgili Vergi Dairesine davacının vergi mükellefi olup olmadığı ,beyan ettiği matrah,tuttuğu defterler, vergi matrahına göre Bakanlar Kurulunca ilan edilen miktarlar itibarıyla tacir niteliğinde olup olmadığı ,Ticaret Odasından tacir kaydı bulunup bulunmadığı,buna göre davanın ticari dava niteliğinde olup olmadığı ve davada mahkemenin görevli olup olmadığının tesbiti ile ,mahkeme görevli olduğu takdirde yargılamaya devam edilmesi ,aksi takdirde genel mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi görevli olduğundan görevsizlik-dava şartı nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken esas yönünden karar verilmesi , usul ve hukuka aykırı bulunmuştur. Mahkemenin davada görevli olduğu tesbit edildiği takdirde ise ; yukarıda da açıklandığı üzere,dava, adi ortaklık sözleşmesine dayanılarak arsa sahibi 3.kişi ile yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesince imar edilen inşaatın tüm masraf ve giderlerinin davacı tarafından karşılandığı iddiasına dayanılarak taraflar arasındaki sözleşme gereği yarı yarıya sorumlu olması gereken davalının bu gider ve masrafların kendisine düşen miktarını ödemediği gerekçesiyle tahsili için başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali talebine ilişkindir. Tarafların Üsküdar ...Noterliği 03.03.2014 Tarihli Adi Ortaklık Sözleşmesiyle "... Mah. ... Cad. ... Sok. No.... Ümraniye-İstanbul" adresinde mukim ... adi ortaklığını kurdukları, ortaklığın bir süre devam ettiği, alınan bilirkişi kurulu raporunun Mali İnceleme bölümünde, söz konusu inşaata ait yapılan masraf ve elde edilen gelirlerle ilgili herhangi bir tespit yapılamadığı beyan edilmiştir. Davacı adi ortaklıkta yaptığı masrafları talep ettiğinden ve bunun için takip yaptığından ,bu talep adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi talebini de içerdiğinden, koşullarının oluştuğu takdirde adi ortaklığın feshi ile ,TBK 644. vd maddelerinde detaylı olarak yer alan tasfiye usulüne göre mahkemece tasfiyesinin gerçekleştirilmesi gereklidir.Bu durumda mahkemece yapılacak iş; Tasfiye ortaklığın bütün mal varlığının belirlenip, ortakların birbiri ile alacak- verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla, tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek ortaklığın aktifi ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır. Tasfiye usulünü düzenleyen TBK.'nun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklarda dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli başlı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da, o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür. Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan herbiri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir. Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliği ile verilmiş bir karar yoksa, tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri gözönünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır. Tasfiye işlemleri hakim tarafından öngörülecek 3'er aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir.) dönemlerde tasfiye memuru tarafından üç aşamada gerçekleştirilmelidir. Bu nedenle, öncelikle idareci ortak olan davalıdan hesap istenmeli, hesap listesinin verilmemesi halinde yönetici ortağın hesap vermekten kaçındığı kabul edilmeli, hesap listesinin üzerinde uyuşmazlık çıkması halinde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı 3.kişilere satılan taşınmazlar varsa satış tarihindeki rayiç değerleri ile satılmayan taşınmazların da karar tarihine en yakın tarihteki değerleri belirlenerek,(bu hususta alınan bilirkişi raporlarına itirazlar da değerlendirilerek) ortaklığın aktif ve pasifi belirlenmeli, tarafların herbirinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yapmış oldukları masraflar ve vermiş oldukları sermaye iade edildikten sonra, davacı ve davalıya paylaştırılması gereken miktar belirlenmeli ve yukarıda açıklanan tasfiye hükümleri de değerlendirilerek tasfiye gerçekleştirilmelidir. Bu sebeplerle ; davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.25/10/2021