MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhaleye fesat karıştırma
EK TEBLİĞNAMEDEKİ DÜŞÜNCE : Onama, bozma
...

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
CMK"nin 260/1. maddesine göre ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasa"nın 18. maddesindeki düzenlemenin verdiği yetkiye ve CMK"nin 237/2. maddesine dayanılarak kamu davasına katılan olarak KABULÜNE karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanıklar ..., ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
TCK"nin 53. maddesinin uygulanmasıyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün bulunmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
TCK"nin 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle yüklenen suçu işledikleri kabul edilen sanıklar hakkında aynı Yasa"nın 53/5. maddesinin uygulanması sırasında, 53/1-a madde-fıkra-bendindeki hak ve yetkileri kullanmalarından yasaklanmalarına karar verilmesi yerine, kamu haklarını kullanmaktan yasaklanmalarına karar verilmesi suretiyle sınırlı uygulama yapılması,
Kanuna aykırı, katılan vekilinin, sanık ... müdafin, sanıklar ... ve ..."in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun"un 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, sanıklar hakkındaki TCK"nin 53/5. maddesi gereğince hak yoksunluğu uygulanmasına ilişkin hüküm fıkrasının "Sanıkların yüklenen suçu 5237 sayılı TCK"nin 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işledikleri anlaşılmakla, aynı Yasa"nın 53/5. maddesi gereğince, ayrıca, cezasının infazından sonra işlemek üzere takdiren 1 yıl 3 ay süre ile anılan Kanun"un 53/1-a maddesinde belirtilen hak ve yetkileri kullanmaktan ayrı ayrı yasaklanmalarına," şeklinde değiştirilmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan mahkumiyet hükümlerinin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
Sanıklardan ..."nin, müdürü olduğu ... Köylere Hizmet Götürme Birliği tarafından gerçekleştirilen ...,... Sathi Kaplama İşi ihalesi öncesinde tespit edilen yaklaşık maliyeti diğer sanıklar ..., ... ve ..."a sızdırdığı iddiasıyla açılan kamu davasında; sanık ..."in diğer sanıklara yaklaşık maliyet hakkında bilgi vermediğini, ihale ile ilgili sadece şartname ve ihale ilanını talep üzerine verdiğini, diğer sanıkların ise yaklaşık maliyeti kendilerinin hesapladıklarını, bu hususta bir kamu görevlisinden bilgi almadıklarını savunmaları, iletişimin tespiti tutanakları içeriklerinde de sanık ... ile diğer sanıklar arasında yaklaşık maliyete ilişkin bir konuşmanın olmadığı nazara alındığında, sanıkların savunmalarının aksine atılı suçu işlediklerine dair mahkumiyetlerine yeterli, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince yüklenen suçun sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle CMK"nin 223/2-e maddesi uyarınca beraatleri yerine, yanılgılı değerlendirme sonucunda yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,
Sanık ..."ın hükümden sonra 07/12/2015 tarihinde öldüğü UYAP sisteminden temin edilen nüfus kaydından anlaşıldığından, bu husus mahallinde araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı TCK"nin 64 ve 5271 sayılı CMK"nin 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu,
Kabule göre de;
TCK"nin 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa"nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği, madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceği, bu itibarla 5237 sayılı TCK"nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan, bu nedenle dolaylı failliğe elverişli bulunmayan ve TCK"nin 235/2-(a-1) maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif verenler tarafından işlenemeyeceği, bu suça iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri nazara alınarak, sanıklar ..., ... ve ..."ın kamu görevlisi sanıkların eylemlerine ne şekilde iştirak ettikleri denetime imkan verecek biçimde karar yerinde açıklanmadan haklarında ihaleye fesat karıştırma suçundan yazılı şekilde hükümler kurulması,
Anayasa Mahkemesinin TCK’nin 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının değerlendirilmesi lüzumu,
TCK"nin 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle ihaleye fesat karıştırma suçunu işlediği kabul edilen sanık ... hakkında aynı Yasa"nın 53/5. maddesinin uygulanması sırasında, 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kullanmasından yasaklanmasına karar verilmesi yerine, kamu haklarını kullanmaktan yasaklanmasına karar verilmesi suretiyle sınırlı uygulama yapılması,
Kanuna aykırı, sanıklar ..., ... ve ... müdafi, sanıklar ... ve ... ile katılan Hazine vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sanık ... yönünden sair yönleri incelenmeyen, hükümlerin 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 30/06/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.




Yzl. İşl. Md.
...