MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi


Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı Hazine, Cami Köyündeki kadastro çalışmalarında 334 ada 8, 16, 17, 19, 20 ve 36 sayılı parseller ile 332 ada 115 parsel sayılı taşınmazın davalılar adına tespit edildiğini, ... İli Çevre ve Orman Müdürlüğünün ... Orman Fidanlığının 1966 yılında Çankırı serisi Bülbül pınarı mevkiinde kurulduğunu, bu tarihten itibaren fidanlıkta fidan üretimi yapıldığını ve sulama suyu ihtiyacının Bey Yaylası mevkiindeki membalardan karşılandığını, 2008 yılında su sağlayan hattın ve su toplama drenaj ve kaptajların yenilendiğini, yapılan kadastro çalışması ile su ihtiyacı karşılayan membaların bulunduğu alanın davalı parseller içerisinde kaldığını ileri sürerek, dava konusu taşınmazların kadastro tespitlerinin iptali ile Hazine adına tapuya kayıt ve tescillerine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece açılan davanın reddi ile 334 ada 8, 16, 17, 19, 20 ve 36 nolu parseller ile 332 ada 115 sayılı parselin tespit gibi tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı dosya kapsamından anlaşılmamaktadır.
Mahkemece, dava konusu taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu ve davalılar yararına zilyetlikle edinme koşulları oluştuğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir.
Şöyle ki; mahkemece, çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede tesbit tarihinden önce yapılan orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı araştırılmamış, orman ve fen bilirkişi tarafından müştereken tanzim edilen 20.06.2012 havale tarihli rapor ekinde bulunan memleket haritası ile kadastro paftasının aplikasyonunun yapıldığı kroki, orijinal renkli(renkli fotokopi) memleket haritası üzerinde yapılmamış, uygulanan memleket haritasının tarihi de belirtilmemiştir. Rapor bu haliyle denetlenememektedir. Ayrıca, taşınmazlardan geçen suyun tam olarak nerelerden doğduğu genel su, özel su ya da kaynak suyu mu olduğu incelenmemiştir. Zilyetliğin tesbiti açısından da, yerel bilirkişi beyanları somut olgulara dayanmadığı gibi mahkemece tanık da dinlenmemiştir. Eksik araştırma ve incelemeye dayalı hüküm kurulamaz.
Bu nedenle; mahkemece, öncelikle; çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede tesbit tarihinden önce yapılan orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, eğer yapılmış ise buna ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazların bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği getirtilmeli ve halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve

bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memuru, bir ziraat mühendisi ve bir jeolog bilirkişiden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 05.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren Orman Kadastro Teknik İzahnamesinin 36. maddesinde yazılı “Orman sınır nokta ve hatlarının arza uygulanmasında; tutanaklardan, orman kadastro haritalarından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon ve röper nokta ve krokilerinden yararlanılır. Sınırlama tutanakları, ölçü değerleri ve orman kadastro haritaları ile zemindeki durum arasında çelişki olduğunda, tutanaktaki kararlar ile orman sınır noktası ve hatlarının yazılı tarifleri esas alınmak suretiyle ölçü, harita ve zemin kontrolü yapılarak gerçek duruma uygun olanı uygulanır” hükmü ile 20.11.2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik İşler” başlıklı sekizinci bölümünde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek, çekişmeli taşınmazların orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, yine mahkemece, öncelikle eski tarihli memleket haritası ve memleket haritasının elde edildiği hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. 3402 sayılı Kanunun 16/C maddesi “Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kayalar, tepeler, dağlar (bunlardan çıkan kaynaklar) gibi, tarıma elverişli olmayan sahipsiz yerler ile deniz, göl, nehir gibi genel sular tescil ve sınırlandırmaya tabi değildir, istisnalar saklıdır” ve Medenî Kanunun 715. maddesi “Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait mallar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Aksi ispatlanmadıkça, yararı kamuya ait sular ile kayalar, tepeler, dağlar, buzullar gibi tarıma elverişli olmayan yerler ve bunlardan çıkan kaynaklar, kimsenin mülkiyetinde değildir ve hiçbir şekilde özel mülkiyete konu olamaz. Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait malların kazanılması, bakımı, korunması, işletilmesi ve kullanılması özel kanun hükümlerine tabidir.” Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım

uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; çekişmeli taşınmazlardan geçen suyun öncelikle genel su, özel su, kaynak suyu mu olduğunun incelenmesi gerektiğinden, jeoloji mühendisinden suyun kaynağının neresi olduğunu ve hangi nitelikte su olduğunu belirten doyurucu rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri tutanak içeriği ile çeliştiği takdirde, 3402 sayılı Kanunun 30/1. maddesi gereğince tesbit bilirkişileri tanık sıfatıyla dinlenerek çelişkinin giderilmesine çalışılmalı; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davalılar yanında, (murisler) yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, bilirkişinin eksik inceleme ve bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle;davacı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 02/05/2013 günü oy birliği ile karar verildi.