MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İcrai davranışla görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : Sanık ... hakkında mahkumiyet, diğer sanıklar hakkında beraat

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Karar başlığında 05/02/2013 tarihinde katılma talebi kabul edilen İçişleri Bakanlığı yerine Muhakemat İl Müdürlüğünün katılan olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası, katılan vekilinin temyiz dilekçesinin kapsamına göre isteminin sadece beraat hükümlerine yönelik olduğu kabul edilmiştir.
Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan beraat hükümlerinin temyizen incelenmesinde;
Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün temyizen incelenmesinde ise;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanığın şahsi ve sosyal durumu göz önüne alınarak hakkında alt sınırdan ceza tayin edilmesi, suç tarihi itibarıyla sabıkasız olması, duruşma tutanaklarına yansımış olumsuz bir hali bulunmamasıyla birlikte eylemi nedeniyle somut zarar oluşmaması da nazara alınarak; 5271 sayılı CMK"nın 231/6-c maddesine 6008 sayılı Yasa ile eklenen “Sanığın kabul etmemesi halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.” şeklindeki düzenleme ve sanığın tebliğnameye karşı 19/07/2018 günlü beyan dilekçesinde yargılama
aşamasında kendisine hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını isteyip istemediğinin sorulmamasını bozma sebebi olarak göstermesi karşısında; sanığa hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul edip etmeyeceği hususu sorulduktan sonra karar yerinde 5271 sayılı CMK"nın 231. maddesindeki objektif ve subjektif şartlar tartışılıp değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken "suçun işleniş şekli ve sanığın kişiliği ile duruşmadaki tutum ve davranışlarından yeniden suç işlemeyeceğine dair mahkememizde kanaat oluşmadığı" biçimindeki yeterli ve yasal olmayan gerekçeyle anılan maddenin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
Kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi sırasında, adli para cezasına esas alınan tam gün sayısı ile uygulama maddesi olan TCK"nın 52/2. maddesinin hüküm fıkrasında gösterilmemesi suretiyle CMK"nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,
Sanığın üzerine atılı suçu 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilmesine rağmen hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 18/06/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
KARŞI OY:
5271 sayılı CMK"nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;
1) Suça ilişkin olarak;
a- Yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b- Suçun Anayasa"nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2) Sanığa ilişkin olarak;
a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması,
b-Yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması,
c- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
d- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
e- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tüm bu şartların varlığı hâlinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve on sekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına ilişkin bir değerlendirme yapılması için, yargılamanın herhangi bir süjesinin talepte bulunması şart değildir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin mümkün olduğu hâllerde, maddede öngörülen şartların oluşup oluşmadığı ve bu hükmün uygulanıp uygulanmayacağı hâkim tarafından her olayda resen değerlendirilip takdir edilmeli ve denetime imkân verecek biçimde kararda gösterilmelidir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin objektif şartlarından biri, suçun işlenmesi ile mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tamamen giderilmesidir. Burada kastedilen maddi zarar olup manevi zarar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Objektif şartlardan diğeri, sanığın suç tarihinden önce kasıtlı bir suçtan cezalandırılmamış olmasıdır. Daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmakla birlikte adli sicilden silinme şartları oluşmuş mahkûmiyet, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kanuni engel oluşturmayacak ancak bu durum sanığın suç işleme hususundaki eğilimini belirleme yönünden mahkemece değerlendirmeye tabi tutulabilecektir.
Öte yandan, 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin altıncı fıkrasının (b) bendindeki “Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması” şeklindeki düzenleme ile kanun koyucu, suça ve faile ilişkin tüm objektif şartları taşıyan herkes için mutlak surette hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiğini kabul etmeyip hâkime belirli ölçüler içerisinde bir takdir hakkı tanımıştır. Ancak, sanığın yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususundaki değerlendirmenin dosya içeriğine uygun, kanuni ve yeterli gerekçe içermesi ve bu gerekçenin hükümde yer alan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi, ertelenmesi ve takdiri indirim uygulamalarında dayanılan gerekçe ile çelişmemesi gerekir.
Bu açıklamalar ışığında; sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet hükmü kurulurken objektif cezalandırma şartlarından kamu zararının oluştuğu gerekçesiyle mahkumiyet hükmü kurulması, bilirkişi heyeti tarafından tespit edilebilen zararın raporda belirtilmesi, sanığın bunu gidermeye yönelik bir girişiminin olmaması ve sayın çoğunluk tarafından hükmün bu gerekçesine yönelik bir itiraz bulunmaması karşısında, bozma ilamında ifade edilen somut bir zararın oluşmadığı gerekçesi
yerinde olmadığı gibi, mahkemenin sanığa hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını isteyip istemediğini sormaması da uygulamama gerekçesinin 5271 sayılı CMK"nın 231. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendine dayanması sebebiyle bir eksiklik olarak değerlendirilemeyecektir. Zira sanık hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etse dahi mahkemenin belirli ölçütler içerisinde takdir hakkını kullanarak bu hükmü uygulamayabileceği ve mahkemece "sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sırasında hükmolunan ceza 2 yıldan daha az süreli hapis cezasını içeriyor bulunsa dahi suçun işleniş şekli ve sanığın kişiliği ile duruşmadaki tutum ve davranışlarından yeniden suç işlemeyeceğine dair mahkememizde olumlu kanaat oluşmayıp 5271 sayılı CMK"nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında umulan faydanın elde edilemeyeceği, bu hali ile sanığın suç işlememe yönünde gelişmesi gereken davranışın gelişmeyeceği gibi yeniden suç işlemekten çekineceğine dair mahkememizde kanaat oluşmadığından sanık hakkında tesis edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına," gerekçesiyle anılan müessesenin sanık hakkında tatbik edilmediği, yüz yüzelik ilkesi gereğince mahkeme huzurunda bizzat görülen ve bir daha suç işleyip işlemeyeceği, dolayısıyla pişmanlığı değerlendirilen sanığın tüm davranışlarının duruşma tutanaklarına yansıtılmasına yasal ve fiili bir imkan bulunmadığı gibi hakkında TCK"nın 62 ve 51. maddeleri de uygulanmayarak mahkemece gerekçede bir çelişkiye de düşülmediği, açıklanan tüm bu sebeplerden dolayı mahkemenin gösterdiği gerekçenin dosya içeriğine uygun, denetime elverişli, yasal ve yeterli olduğu, bu konunun tekrar değerlendirilmesi bir fayda sağlamayacağı gibi, yargılamayı gereksiz uzatacağı anlaşıldığından, keza uygulama maddesi olan TCK"nın 52/2. maddesinin hükme ilavesi mümkün görüldüğünden, hakkında TCK"nın 53/5. maddesi uygulanmamış ise de aleyhe temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılamayacağından ve hükmün onanması gerektiği kanaati hasıl olduğundan sayın çoğunluğun bozma yönündeki düşüncesine iştirak edilmemiştir.