MAHKEMESİ : MERSİN 2. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 22/09/2011
NUMARASI : 2009/195-2011/719

DAVA :Davacı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi istekleriyle bu davayı açmıştır.
Davalı işveren çalışma karşılığı hak edişlerin ödendiğini savunmuştur. Mahkemece isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiş, hükmü davalı temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 Yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma asıl alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 Sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma asıl alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda, davacı iddiasını ispat için tanık deliline dayanmış ve ayrıca vasıta gidiş dönüş defteri sunulmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda vasıta gidiş dönüş defter ve tanık beyanlarına göre ortalama bir günlük çalışma süresi belirlenerek ara dinlenmesi de düşülmek suretiyle haftada 21 saat fazla çalışma hesabı ile 29.812,29 TL fazla çalışma ücreti belirlenmiştir. Mahkemece taktiri indirime gidilmeksizin karar verilmiştir.
Dosyaya sunulan istek konusu dönemin bir kısmını ilgilendiren vasıta gidiş dönüş defterinde yer alan saatler birbirinden çok farklı olup, tam bir hesaplama yapmaya elverişli değildir. Bu nedenle tanık beyanları ve kayıtların birlikte değerlendirmesi sonucu bir hesap raporu ortaya çıkmıştır. Davacı işçinin hesaplamaya konu 2004- 2009 Yılları içinde sürekli olarak her hafta 21 saat fazla çalışma yaptığı ağırlıklı olarak tanık beyanı ile ispat edilmiştir. Bu durumda fazla çalışma ücretinden yukarıda yazılı esaslar dahilinde indirim yapılması gerekir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 25.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.