Danıştay 13. Daire 2021/441 Esas 2021/943 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/441
Karar No:2021/943

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Büyükşehir Belediyesi
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Odası
VEKİLLERİ : Av. ...
Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 23/03/2020 tarihinde 4734 sayılı Kanun uyarınca açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "İstanbul İline Ait Mevcut 3 Boyutlu Kent Modelinin Güncellenmesi ve Fotoğraf Kaplamalı Kent Modelinin Oluşturulması İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Teknik Şartname'de işin konusunun "İstanbul ilinin 3 boyutlu kent modelinin oluşturulması kapsamında mevcut LOD2 kent modelinin güncellenmesi, kaplamalı kent modeli oluşturulması için ihtiyaç duyulan eğik (oblik) görüntülerin ve hava lidar verilerinin temin edilmesi ve temin edilen verilerin işlenmesi sonucu elde edilen hava fotoğrafları ile kaplanmış bina modelleri, DEM, DSM, sınıflandırılmış renkli nokta bulutu ve oluşturulan kent modelinin akıllandırılmasıyla adres sorgulama imkanı sunan yazılım ürünlerinin üretilmesi işi ..." olarak tanımlandığı, ihale kapsamında verilecek hizmetin, 4734 sayılı Kanun'un “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48. maddesinde sayılan hizmetlerden olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması için 14/09/2020 tarihli ara kararıyla, dosya üzerinde bilirkişi incelenmesi yaptırılmasına karar verildiği, akademisyenlerden oluşan üç kişilik bilirkişi kurulunca düzenlenip Mahkemeye sunulan 02/11/2020 havale tarihli bilirkişi raporunda, ihale kapsamındaki işlerin %90'lık kısmının harita mühendisliği (geomatik mühendisliği, jeodezi ve fotogrametri mühendisliği ve harita ve kadastro mühendisliği) fotogrametrik çalışmalara altlık olan jeodezik çalışmalar dışında özellikle fotogrametri anabilim dalının çalışma konularını içermesi sebebiyle 4734 sayılı Kanu'un 48. maddesinde sayılan danışmanlık hizmetleri kapsamında olduğu yönünde tespit ve değerlendirmelere yer verildiği, anılan bilirkişi raporunun taraflara tebliğ edildiği, yapılan itirazların raporu kusurlandıracak ve rapordaki teknik verilerin karara esas alınmasına engel teşkil edecek nitelikte görülmediği, bu durumda, dosya içerisinde bulunan bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporundaki teknik veriler birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 48. maddesi uyarınca danışmanlık hizmeti olduğu, anılan hizmetlerin danışmanlık hizmet sunucularından alınması gerektiği, danışmanlık hizmetlerinin sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilebileceği hususları dikkate alındığında, kanundaki özel düzenlemenin aksine dava konusu ihalenin açık ihale usulü ile ilana çıkartılıp gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı odanın menfaati ihlal edilmediğinden dava açma ehliyeti bulunmadığı, davaya konu ihalenin danışmanlık hizmetleri kapsamında değerlendirilemeyeceği, üç boyutlu kent modelinin güncelleştirilmesi işinin lokasyon bazlı arama imkanı veren coğrafi bilgi sistemleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bilirkişi raporunda belirtildiği şekilde sözleşmede öngörülen ödeme planı ile işin niteliği arasında ilişki kurulamayacağı, ihale konusu işin harita üretimi olmadığı, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen en rekabetçi ihale usulünün tercih edildiği, hatalı bilirkişi raporunun karara esas alınamayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, usule ilişkin itirazların yerinde olmadığı, dava konusu işin ağırlıklı olarak fotogrametrik çalışmalarla veri elde edilmesi olduğu, açık ihale usulüyle gerçekleştirilmiş olsa da dava konusu ihalede benzer işin "Lidar verileri elde etmek sureti ile 3 boyutlu kent modeli üretmiş olmak" şeklinde belirlenmesinin ihaleye katılımı daralttığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. Kullanılmayan ... -TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 15/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları; 19. maddesinde, açık ihale usulünün bütün isteklilerin teklif verebildiği usul olduğu; 20. maddesinde, belli istekliler arasında ihale usulünün, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usul olduğu, yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerinin bu usule göre yaptırılabileceği; "Danışmanlık hizmetleri" başlıklı 48. maddesinde, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetlerin, danışmanlık hizmet sunucularından alınacağı, danışmanlık hizmetlerinin, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edileceği kurala bağlanmıştır.
Aktarılan kurallara göre, kamusal ihtiyaçların kamu ihalelerine ilişkin temel ilkelere uygun olarak şeffaf ve rekabetçi bir ortamda karşılanması ve bu şekilde kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması amaçlanmış, bütün isteklilerin teklif verebildiği usul olarak açık ihale usulü belirlenmiş, işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı durumlarda idarece yapılan ön yeterlik değerlendirmesine göre sadece davet edilen isteklilerin ihaleye teklif sunabildikleri belli istekliler arasında ihale usulünün uygulanabileceği öngörülmüş, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki sınırlı sayıdaki hizmetler ise danışmanlık hizmetleri olarak nitelendirilmiş, bu tür hizmetlerin sadece belli istekliler arasında ihale usulüyle gerçekleştirileceği ve fakat sayılan belirli hizmetler dışındaki işlerde temel ihale usulü olan açık ihale usulünün uygulanacağı belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davaya konu ihalenin açık ihale usulüyle gerçekleştirilmek üzere 24/02/2020 tarihinde ilan edildiği, 6 istekli tarafından doküman satın alındığı, 23/03/2020 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye bir istekli tarafından teklif sunulduğu ve 30/03/2020 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin bu istekli uhdesinde bırakıldığı, ihale ilanı ile idari şartname ve teknik şartnamenin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, Mahkemece ihaleye konu işin 4734 sayılı Kanun'un 48. maddesi uyarınca danışmanlık hizmetleri kapsamında olup olmadığının ortaya konulması amacıyla fotogrametri anabilim dalında görevli akademisyenlerden oluşan üç kişilik bilirkişi heyetinin görevlendirildiği, hazırlanan bilirkişi raporunda teknik şartnamedeki düzenlemelerin yorumlanmasından anılan işin ağırlıklı olarak danışmanlık hizmetlerinden oluştuğu sonucuna varıldığı, bilirkişi raporundaki kanaate dayalı olarak Mahkemece dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Mevzuat düzenlemeleri ile maddi vakıalar birlikte değerlendirildiğinde, kamusal ihtiyaçları karşılamakla görevli idarenin kural olarak temel ihale usulü olan açık ihale usulünü uygulaması gerektiği, işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı durumlar ile 4734 sayılı Kanun'un 48. maddesinde sayılan ve danışmanlık hizmet sunucularından alınması öngörülen konularda belli istekliler arasında ihale usulünün uygulanacağı, aynı maddede "veya benzeri alanlardaki hizmetler" olarak nitelendirilen hususların danışmanlık hizmetleri kapsamında olup olmadığı noktasında idareye takdir yetkisi tanındığı, idarenin işin niteliğini göz önünde bulundurmak suretiyle en geniş katılımı öngören açık ihale usulünün uygulanmasını uygun bulduğu durumlarda söz konusu işin münhasıran belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılması gerektiği sonucuna varmak için anılan işin kanunda sayılan iş konularından en az birine yönelik olduğunun açık bir şekilde ortaya konulması gerektiği, bir konunun yorum yoluyla danışmanlık hizmetlerinden sayılmak suretiyle açık ihale usulünün kapsamından çıkartılmasının kanunun idareye tanıdığı takdir yetkisinin kanunun amacını aşan nitelikte sınırlandırılması anlamına geleceği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından anılan işlemin iptali yönündeki Mahkeme kararının bozulması ve davanın reddi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.