MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 04.03.2009 gününde verilen dilekçe ile müdahalenin men"i, kal (irtifak hakkına dayalı) istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 03.07.2009 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenilmiş mahkemece 08.10.2012 günlü ek kararla temyiz istemi süreden reddedilmiş, ek kararın temyizi üzerine süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R
Dava, irtifak hakkına dayalı müdahalenin men"i ve kal isteğine ilişkindir.
Davalı, davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmü, davalı temyiz etmiş, mahkemenin 08.10.2012 tarihli 2009/124 E. 2009/267 K. sayılı (ek karar) kararı ile temyiz başvurusunun süresi içerisinde yapılmadığından bahisle HUMK"nın 5236 sayılı kanunla değişik 402-426/F maddeleri gereğince temyiz talebi reddedilmiş, temyiz talebinin süreden reddine ilişkin karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
7201 sayılı Tebligat Kanununun “Bilinen Adreste Tebligat” başlıklı 10. maddesi gereğince; “Tebligat, tebliğ yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılır. Şu kadar ki; kendisine tebliğ yapılacak şahsın müracaatı veya kabulü şartıyla her yerde tebligat yapılması caizdir. Aynı maddenin değişik 2.fıkrası gereğince de, bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır.”
Aynı kanunun 35. maddesine göre ise; “Kendisine veya adresine kanunun gösterdiği usullere göre tebliğ yapılmış olan kimse, adresini değiştirirse, yenisini hemen tebliği yaptırmış olan kaza merciine bildirmeye mecburdur. Bu takdirde bundan sonraki tebliğler bildirilen yeni adrese yapılır.  Adresini değiştiren kimse yenisini bildirmediği ve adres kayıt sisteminde yerleşim yeri adresi de tespit edilemediği takdirde, tebliğ olunacak evrakın bir nüshası eski adrese ait binanın kapısına asılır ve asılma tarihi tebliğ tarihi sayılır. Bundan sonra eski adrese çıkarılan tebliğler muhataba yapılmış sayılır.
Somut uyuşmazlıkta; davalının en son bilinen adresi olan ... Mahallesi, Şehit ...Caddesi No:84 .../... adresine çıkartılan karar tebliği muhatabın adresten taşınmış olması nedeniyle 06.10.2009 tarihinde bila ikmal iade edilmiştir. Aynı adrese çıkartılan tebligat 02.08.2012 tarihinde yeğeni ... imzasına tebliğ edilmiştir. Halbuki; dosya arasındaki mernis merkezi nüfus idaresi sistemi sorgulaması ile nüfus kaydındaki yerleşim yeri bilgisine göre davalı adresini 21.07.2009 tarihinde ... Mahallesi 50163 no"lu sokak No:14/2 .../... adresine taşındığı anlaşılmaktadır. Bu durumda 7201 sayılı Tebligat Kanununun 10/değişik 2. fırkasına göre davalıya yapılan tebligat usulsüzdür. Bu nedenle davalının temyiz istemini süreden reddine ilişkin mahkemece verilen ek kararının kaldırılması gerekmiştir.
İşin esasına gelince:
Davacı irtifak hakkına dayalı olarak davalı ..."ın 866 ada 1008 parsel sayılı taşınmaz üzerine yaptığı binanın can ve mal güvenliği açısından tehlike arzeden kısımlarının yıkılması isteminde bulunmuş, mahkemece 02.06.2009 günlü bilirkişi raporunda gösterilen yapının 9.60 m2"lik kısmın kal"ine karar verilmiştir. Ancak dosya arasındaki tapu kaydı incelendiğinde davacının irtifak hakkına sahip olduğu taşınmaz üzerinde ..."ın paylı malik olduğu, ... dışında dava dışı ... ve ... isimli kişilerin de paylarının bulunduğu anlaşılmıştır. Bu durumda dava tüm paydaşlara yöneltilmediğinden pasif dava ehliyetinin gerçekleştiğinden söz edilemez.
Mahkemece yapılması gereken iş; davacıya 866 ada 1008 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydında paydaş gözüken diğer tapu malikleri hakkında ayrı bir dava açıp bu dava ile bileştirilmesi hususunda süre vermek, taraf teşkili sağlandığı takdirde işi esastan sonuçlandırmak, taraf teşkili sağlanamadığı takdirde ise davanın husumet eksikliğinden reddetmek olmalıdır.
Orta yerde dava konusu taşınmazın paydaşlarının tamamına yöneltilmiş bir dava mevcut olmadığı halde; davanın esastan kabul edilmiş olması doğru görülmemiş, bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir.
Diğer yandan, 6100 sayılı HMK"nın geçici 3. maddesi uyarınca 1086 sayılı HUMK"nun temyize ilişkin 427 ila 454. madde hükümlerinin uygulanmaya devam olunacağının sabit olmasına karşın uygulanma imkanı bulunmayan HUMK"un 5236 sayılı kanunla değişik maddeleri uyarınca hüküm kurulması isabetli olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin yatırılan harcın istek halinde iadesine, 13.02.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.