Mahkemesi:Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, asıl ve birleşen dosya davalısı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde asıl ve birleşen dosya davacısı vekilleri Avukat ... ve Avukat ... ile asıl ve birleşen dosya davalısı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili ve itirazın iptâli istemine ilişkin olup, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu asıl davanın kabulüne, birleşen davanın ise kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz olunmuştur.
1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilâmı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı yüklenicinin tüm, davalı iş sahibinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Mahkemece bozmadan önce davacının fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak davanın kabulüne karar verilmiş, verilen kararın davalıvekilince temyizi üzerine Dairemizin 14.05.2015 günlü, 2014/7191 E. 2015/2552 K. sayılı bozma ilâmında "...6100 sayılı HMK 281/3. maddesi uyarınca gerçeğin ortaya çıkması için aynı Kanun"un 266. maddesindeki usule göre konunun uzmanı olan teknik bilirkişilerden yeniden 3 kişilik bir kurul oluşturularak ve usulüne uygun biçimde verilen keşif kararı ile mahallinde keşif yapılarak muhtelif sayıda muayene çukurları açtırılıp, alınan numuneler labaratuvar ortamında incelettirilerek eksiksiz ve yeter derecede kanaat verici, varılan sonucun teknik ve hukuki dayanaklarını, dökümlerini ve ayrıntılarını gösteren, denetime elverişli rapor alınması; rapor düzenlenirken taraflar arasında imzalanan sözleşme ve teknik şartnameler ile toplantı tutanaklarının ve varsa karşılıklı yazışmaların da dikkate alınıp değerlendirilmesi, raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmesi, tarafların itirazlarının dayanaklarıyla birlikte karşılanması, davacı yüklenicinin yaptığı dolgu içinde 11.01 pozundaki ve 11.04 pozundaki imalâtların yüzdelerinin ayrı ayrı tespiti ile yapılan imalât bedelinin hesaplanması ve sonucuna göre davacının bakiye iş bedeli alacağı bulunup bulunmadığının belirlenmesi suretiyle hüküm kurulması"" gerektiği belirtilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yeniden oluşturulan uzman bilirkişi heyeti ile mahallinde keşif yapılarak alınan rapora göre asıl davanın kabulüne, bozmadan sonra birleştirilen davanın ise kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; tam olarak bozma ilâmı doğrultusunda araştırma ve inceleme yapıldığından söz edilemez.Yargıtay İBK’nın 04.02.1959 gün 13/5 ve 09.05.1960 tarih 21/9 sayılı kararlarında usule ait kazanılmış hak müessesesinin Usul Yasasının dayanağı ana esaslardan olduğu, kamu düzeniyle ilgili bulunduğu, mahkemenin Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hakkın doğacağı, mahkemece hükmüne uyulan Yargıtay bozma kararına göre karar verilmek zorunda bulunulduğu hükme bağlanmıştır. Bu itibarla, mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen esaslara aykırı bulunması, usule uygun sayılamaz ve bozma sebebidir. Bu durum, usuli müktesep hak kuralının bir çeşididir.Dairemizin bozmasından sonra yapılan yargılama aşamasında keşif sonucu tanzim edilen teknik bilirkişi kurulunun raporunda, davacı yüklenicinin 21.05.2009 günlü sözleşme konusu... ,... Çimento Fabrikası Binası İnşaatı sahasında gerçekleştirdiği toplam dolgu miktarının 995.984 m3 olup, dolgu miktarı ile ilgili taraflar arasında ihtilâf bulunmadığı; 11.04 pozu kapsamında ve proje kotlarına uygun tam bir granüler dolgu işleminin %60 oranında ocaklardan çıkarılacak granüler malzeme ile %40"ının ise kazıdan çıkan toprakla gerçekleştirileceği açıklanarak bozmadan önce hükme esas alınan ikinci bilirkişi heyetinin raporuna itibar edildiği bildirilmiştir. Buna göre imalât miktarının %60"ının 11.04 poz nolu ""Granüler dolgunun"" birim fiyatı 15,00 TL"den, %40"ının ise 11.01 pozunda tanımı yapılan ""Tesviye ve Temel Kazısı"" imalâtının birim fiyatı 2,75 TL üzerinden hesaplanması zorunlu olduğu halde, bilirkişi heyetinin tüm imalâtın bedelini 11.04 pozundan hesaplayıp, davacı yüklenicinin katlanması gereken masrafları düşerek tarafların iradelerine, sözleşmeye ve bozma ilâmındaki ilkelere aykırı biçimde yeni bir poz birim fiyatı oluşturarak belirledikleri bu yeni pozun birim fiyatından yüklenici alacağını tespit etmeleri doğru olmamıştır.
Öte yandan davalı iş sahibi, bilirkişi kurulunun düzenlediği rapora itiraz etmiş, 6100 sayılı HMK 293. maddesi gereğince aldığı uzman görüşünü itirazlarına dayanak olarak eklemiştir.Bilindiği üzere 6100 sayılı HMK"nın 293. maddesinde düzenlenen uzman görüşü, tarafların uyuşmazlığın aydınlanabilmesi, anlaşılabilmesi, iddia ve savunmaların ispatı için kendisinin belirlediği özel ve teknik bilirkişiden bir konuda bilgi alması olarak düzenlenmiş olup, uygulamada özel bilirkişi adı da verilmektedir. Taraflar kendi menfaatlerini koruyabilmek ve alınan bilirkişi raporundan tatmin olmamaları halinde olayın tam olarak aydınlanmasını sağlamak ve doğru ve adil kararın verilmesi için uzman görüşü alıp, mahkemeye ibraz edebilecektir. Mahkeme özellikle özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda, tarafın sunduğu uzman görüşünün dava konusuyla ilgili olması halinde mutlaka dikkate almak ve değerlendirmek zorundadır. Bu anlamda alınan bilirkişi raporunda, taraflardan biri, uzman görüşüne dayanmak suretiyle itiraz etmiş ve bu itirazlar mahkeme tarafından hiç değerlendirmeye alınmamış ve itirazlar gerekçeli bir şekilde karşılanmamış ise uzman görüşüne
dayanan tarafın 6100 sayılı HMK"nın 27., Anayasa"nın 36. ve ... İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenilme hakkı ihlal edilmiş olabilecektir.
Dosyaya ibraz edilen uzman görüşünde, bilirkişi raporunda açıklanan görüşlerin aksine tespit ve görüşler ileri sürülmüş olup, bilirkişi raporu ile uzman görüşü arasında çelişkiler bulunmaktadır. Mahkemece bozmaya uyulmakla bozma ilâmı lehine olan taraf yararına kazanılmış hak ilkesinin oluştuğu gözetilmeksizin, bozmaya uygun hesaplama yapmayan bilirkişi raporunun hükme esas alınması doğru olmadığı gibi alınan bilirkişi raporu ile uzman görüşü arasındaki çelişkiler ve farklılıklar giderilmeden karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.Bu durumda mahkemece; hükme esas alınan bilirkişi heyetinden davalı iş sahibinin dosyaya sunduğu uzman görüşleri de değerlendirilip, tartışılmak ve davalının itirazları karşılanmak suretiyle bozma ilâmı doğrultusunda davacının gerçekleştirdiği dolgu imalâtından sözleşmede kararlaştırılan pozlar ve birim fiyatlarına göre cins ve miktarı ile ödenmeyen iş bedeli miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp, hasıl olacak sonuca uygun karar verilmelidir.
Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm, davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün temyiz eden davalı iş sahibi yararına BOZULMASINA, 1.630,00 TL duruşma vekâlet ücretinin asıl ve birleşen dosya davacısından alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan asıl ve birleşen dosya davalısına verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 9,04 TL temyiz ilâm harcının temyiz eden asıl ve birleşen dosya davacısından alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden asıl ve birleşen dosya davalısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 19.04.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.