Davacı ... Gıda Nak. Teks. San. Tic. Ltd. Şti. ile davalılar 1-... 2-... arasındaki davadan dolayı ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 27.04.2016 gün ve 2011/643-2016/436 sayılı hükmü süre yönünden reddeden Dairemizin 09.01.2017 gün ve 2016/6542-2017/70 sayılı ilâmı aleyhinde davalı ... vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup, mahkemece ... Büyükşehir Belediyesi hakkında açılan davanın reddine, davalı ... Belediyesi hakkında açılan davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiş. Dairemizin 09.01.2017 tarih ve 2016/6542 Esas, 2017/70 Karar sayılı ilâmı ile davalı ... vekilinin temyiz isteminin süre yönünden reddine karar verilmiştir. Davalı ... vekili tarafından, temyiz isteminin reddine ilişkin kararın kaldırılarak mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi talebi ile karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.Karar düzeltme dilekçesine ekli evraklar ve Dairemizin 02.11.2017 tarihli geri çevirme kararı üzerine getirtilen belgelere göre; davalı ... vekili Avukat ..."e çıkartılan mahkeme kararını tebellüğ eden ... "in avukat olup kararı temyiz eden ... vekili Avukat ... ile aynı adreste mesleğini icra ettiği, ancak anılan avukatın çalışanı olmadığı anlaşılmaktadır. 7201 sayılı Tebligat Kanunu"nun 17. maddesi hükmünce belli bir yerde devamlı olarak meslek veya sanat icra edenler o yerde bulunmadıkları taktirde, tebliğ aynı yerdeki daimi memur veya müstahdemlerinden birine yapılabilir. Tebligatı alan ... tebligat çıkartılan avukatın memur veya müstahdemi olmadığından ... "in davalı ... vekili adına çıkartılan tebligatı alması usulsüzdür. Tebligat Kanunu"nun 32. maddesi uyarınca tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır. Muhatabın beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi olarak kabul edilir. Yapılan tebligat usulsuz olduğundan Tebligat Kanunu"nun 32. maddesi gereğince davalı ... vekilinin tebligatı öğrendiğini bildirdiği 19.07.2016 tarihine göre araya adli tatilin girmesi nedeniyle 18.08.2016 tarihinde yapılan temyizin süresinde olduğu bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından, Dairemizin 09.01.2017 tarih 2016/6542 Esas, 2017/70 Karar sayılı temyiz isteminin süre yönünden reddine dair kararın kaldırılmasına
karar verilerek ... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine geçilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı şirket ile ... Belediyesi arasında imzalanan tarihsiz sözleşme ile davacı şirket belediyenin vermiş olduğu koordinatlara göre döküm sahasına 200.000 kamyonluk hafriyat dökümü işini üstlenmiştir. Davacı vekili davada, sözleşme uyarınca hafriyat döküm işi devam ederken 2009 yılının Temmuz ayında belediyelerin birleşmesi ve yeniden yapılanması nedeniyle Alikahya Belediyesi"nin kapatılıp ... Belediyesi"ne bağlandığını, bundan sonra ... Belediyesi"nden zabıta ekiplerinin gelerek hafriyat döküm işlerinin devam etmesi için ... Belediyesi ile anlaşılması gerektiğini bildirerek uyarı celbiyle dökümü durdurduklarını, davacının bu durum karşısında ticari faaliyetine devam edebilmek için 31.08.2009 tarihinde ... Belediyesi ile ek sözleşme imzaladığını, ancak bu sefer de ... Büyükşehir Belediyesi İmar ve Şehircilik Daire Başkanlığı İmar İşleri Şube Müdürlüğü görevlilerinin tutanak tutarak söz konusu döküm yeri olarak gösterilen yerin aslında döküm yeri olmadığını belirttiklerini ve dökümü durdurduklarını beyan ederek sözleşmeye aykırılık nedeniyle davacının uğradığı maddi ve manevi zararların davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Mahkemece "ek sözleşme ile döküm yapılması kararlaştırılan sahanın hafriyat dökümü yasak olan saha olması nedeniyle sözleşmenin ifasının başlangıçtan beri imkansız olduğu, hukuki ve fiili sebeplerden dolayı imkansız olan sözleşmenin butlan yaptırımına tabi olduğu ve başlangıçtan itibaren geçersiz olacağı, burada geçerli olan butlan yaptırımından bahsedebilmek için imkansızlığın sözleşmenin konusu ile ilgili olması ve yalnız borçlu bakımından değil, objektif mahiyette ve herkes için söz konusu olması gerektiği, fakat sözleşme yapılırken taraflardan biri imkansızlığı biliyor veya bilmesi gerekiyorsa buna rağmen diğer tarafı bundan haberdar etmemişse bu durumda karşı tarafın uğradığı zararı karşılamakla yükümlü olduğu, taraflar arasında sözleşme yapılırken davalı ... Belediyesi"nin imkansızlığı bilmekte veya bilmesi gerekmekte olduğundan ve buna rağmen davacyıı bundan haberdar etmediğinden davacının uğradığı zararı karşılamakla yükümlü olduğu gerekçesiyle ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı hakkında açılan davanın reddine, ... hakkında açılan davanın kısmen kabulü ile davalıya fazla ödenen iş bedeli ile kâr mahrumiyeti ve menfi zararın tahsiline karar verilmiştir.Davacı limited şirket olup ek sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu"nun 18/I. maddesi (6102 sayılı TTK"nın 16. maddesi) uyarınca tacirdir. Aynı kanunun 20/II. maddesi (6102 sayılı TTK"nın 18/II) maddesi uyarınca her tacirin ticaretine ait faaliyetlerinde basiretli bir işadamı gibi hareket etmesi gerekir. Basiretli bir işadamı gibi davranma yükümü aslında objektif bir özen ölçüsü getirmekte ve tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde, kendi yetenek ve imkânlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli ve öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesinin gerekli olduğunu vurgulamaktadır (Ticari İşletme Hukuku, Prof. dr. Sabih Arıkan 7. Baskı 2004 sayfa 132 vd.). Tacir özellikle ticari işletmesiyle ilgili sözleşmeleri yaparken ve bu sözleşmelerden doğan borçlarını yerine getirirken basiretli bir işadamı gibi davranmak zorundadır. Tacir, ister icapta bulunan, isterse kabul eden durumunda olsun akdin kurulmasından önce ve kurulması sırasında ticaretinin özelliğini gözönünde tutan tedbirli ve ileriyi makul ve mutad bir oranda gören bir tacir gibi davranmak zorundadır. Araştırma yapmaksızın ve tedbirsiz bir şekilde hareket ederek icapta ve kabul beyanında bulunan tacir basiretli bir işadamı gibi davranma mükellefiyetini yerine getirmemiş sayılırı. Dairemizin uygulamasında da tacir olan borçlu müteahhidin inşaat sözleşmesi yapmadan inşaat alanı ve yeri için imar durumunu araştırıp ona göre basiretli bir şekilde hareket etmesi gerektiği kabul edilmektedir. Dairemizin 10.06.2002 tarih ve 1885/3123 sayılı ilâmında yüklenici şirket tacir olup, sözleşmeyi imzaladığı anda basiretli tacir gibi hareket etmek ve kararlaştırılanın ne anlama geldiğini de bilmek durumundadır..." denilmiştir. Yine Yargıtay, "tacirin kiraladığı, binanın ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadığını peşinen incelemesi ve gereğinde uzmanlara tespit ettirmesi gerektiğini" (T.D. 30.03.1970, Esas 1969/1801, Karar 1301). HGK da bir kararında "Türk mevzuatını ve özellikle Maliye Bakanlığı"nın döviz tahsis etme veya etmeme hususundaki yetkilerini herkesten iyi bilmesi ve basiretli ve tedbirli bir tacir olarak davranması gereken davalı tacirin, bakanlığın yetkisini kullanarak döviz tahsis etmeyebileceğini düşünmek ve sözleşmeye ona göre hüküm koymak durumunda olduğu" görüşüne yer vermiştir (HGK 18.04.1984/11-139 Esas, Karar 426).Açıklanan bu hukuki esas ve ilkeler doğrultusunda somut olay değrelendirildiğinde, davacı yüklenici şirketin 11.12.2006 tarihli ... Büyükşehir Belediyesinin yazısında ... Belediyesi"nin sadece "dolgu işlemenin koordinasyonunu" yapacağının yazılı olduğunu da dikkate alarak gerek ... Belediyesi ile gerekse ... Belediyesi ile sözleşme yapmadan önce ve sözleşmelerin imzalandığı sırada 5216 sayılı Büyükşehir Belediyeleri Kanunu ve hafriyat toprağı, inşaat ve yıkıntı atıklarının kontrol yönetmeliği ve ilgili diğer mevzuat uyarınca sözleşmeye konu sahaya döküm yapılıp yapılamayacağını, sözleşmenin diğer tarafı olan belediyenin hafriyat dökümü konusunda izin vermeye ve sözleşme yapmaya yetkili olup olmadığını araştırması, sözleşmede kararlaştırılanın ne anlama geldiğini bilmesi gerektiği açıktır. Bu durumda mahkemenin "sözleşmenin konu itibariyle imkansız olduğunu bilen veya bilmesi gereken ... Belediyesinin sözleşmenin diğer tarafı olan davacı yükleniciyi bundan haberdar etmediği, bu sebeple de davacının uğradığı zararları tazmin etmesi gerektiği" şeklindeki gerekçesinde isabet bulunmamaktadır.Hal böyle olunca, mahkemenin de kabulünde olduğu gibi, davacı ile davalı ... Belediyesi arasında düzenlenen 31.08.2009 tarihli ek sözleşme butlanla malul olup taraflar için hüküm ifade etmeyeceğinden tarafların ancak nedensiz zenginleşme kuralları içinde birbirlerine verdikleri şeyleri geri alabilecekleri düşünülerek mahkemece davacının davalı ... Belediyesine yaptığı fazla ödeme tutarı olan 98.940.00 TL"nin hüküm altına alınması ile getirilmesi gerekirken davanın yazılı şekilde kısmen kabulü doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Daire"mizin 09.01.2017 tarih ve 2016/6542 Esas, 2017/70 Karar sayılı "davalı ... vekilinin temyiz isteminin süre yönünden reddine" ilişkin kararının kaldırılmasına, 1. bentte açıklanan sebeplerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün temyiz eden davalı ... yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin ve karar düzeltme harçlarının istek halinde karar düzeltme isteyen davalı ..."na geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 19.04.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.