MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL -TENKİS


Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."un raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-

Davacılar, mirasbırakanı babaları ...’nın 221, 223 ve 224 parsel sayılı taşınmazlarını birlikte yaşadığı davalı ...’e, 1366 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki birinci ve beşinci kattaki dairelerini ise Zeynep’ten olma oğlu davalı ...’a, zemin kattaki daireyi ise 1/2’şer paylı olarak davalılara mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olarak satış suretiyle devrettiğini, ...in tüm taşınmazları, Hasan’ın ise beşinci kattaki daireyi ve zemin kattaki payını üçüncü kişilere sattıklarını ileri sürerek, öncelikle satış işlemlerinin iptalini, olmadığı takdirde tenkise karar verilmesini istemişler, yargılama sırasında 2 numaralı bağımsız bölüm yönünden davadan feragat etmişlerdir.
Davalı ..., adına kayıtlı taşınmaz olmadığından davanın öncelikle husumetten reddi gerektiğini, mirasbırakanın sağlığında ihtiyaç nedeniyle davacılardan ...’e ve dava dışı üçüncü kişilere de taşınmaz sattığını, davalı ... ise adına kayıtlı taşınmazların saklı payına tekabül ettiğini, mirasbırakanın davacılarla dargın olduğunu, iddiaların doğru olmadığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Yargılama sırasında Emine, dava konu taşınmazlardan 221,223 ve 224 parsel sayılı taşınmazları davalı ...’ten satın aldığını belirterek davalı ... yanında davaya katılma dilekçesi sunmuştur.
Mahkemece, 2 numaralı bağımsız bölüm yönünden feragat nedeniyle; 1 ve 5 numaralı bağımsız bölümler yönünden husumet yokluğu nedeniyle, diğer taşınmazlar yönünden kayıt maliki Emine’nin dahili dava yolu ile davada taraf olarak gösterilmesinin mümkün olamayacağı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tenkis isteği ile mirasçılardan ... ve ... aleyhine açılmıştır.
Dosya içeriğinden; miras bırakan 1929 doğumlu ...’nın 12.06.2007 tarihinde ölümü ile geriye mirasçı olarak ilk eşinden olma çocukları davacılar ile birlikte yaşadığı davalı ...’ten olma oğlu davalı ...’ı bıraktığı, mirasbırakanın 221, 223 ve 224 parsel sayılı taşınmazlarını 25.10.2005 tarihinde davalı ...’e, onun da bu taşınmazları 19.06.2007 tarihinde dava dışı ...’ye satış suretiyle devrettiği, yine mirasbırakanın 12.01.2004 tarihinde 1 numaralı bağımsız bölümünü 1/2’şer paylı olarak ...ve ....’a, 2 numaralı bağımsız bölümünü ise davalı ...’a satış suretiyle devrettiği, 1 numaralı bağımsız bölümün davalılar tarafından 02.09.2005 tarihinde dava dışı ...’ye satış suretiyle devredildiği, yargılama sırasında 2 numaralı bağımsız bölüm yönünden davadan feragat ettikleri, dava konusu edilen 5 numaralı bağımsız bölümün ise miras bırakanla ilgisinin olmadığı anlaşılmaktadır.
Tarafların toplanan tüm delillerinden ve dosya kapsamından, mirasbırakan tarafından davalı ... ve ...’a yapılan temliklerin muvazaalı ve mal kaçırma amaçlı olduğu sonucuna varılmaktadır.
Ne var ki, tapu iptali ve tescil davalarının kayıt malikine karşı açılması gerekir. Aksi bir durum kayıt malikinin taraf olmadığı bir davada, taşınmaz mülkiyetini yitirmesi sonucunu doğurur ki, bu da hem Anayasanın 35. maddesine, hem de TMK’nın 683. vd. maddelerinde düzenlenen mülkiyet hakkına aykırı düşer. Ayrıca HMK’nın temel ilkesi olan davada karar altına alınacak hakkın ilgilisinin, davacı ve davalı sıfatı ile yer alması ilkesi zedelenmiş olur.
Somut olayda, dava tarihi itibariyle çekişme konusu 221, 223 ve 224 parsel sayılı taşınmazlar ... adına tapuda kayıtlı iken yargılama sırasında bu kişi tarafından davaya katılma dilekçesi verilmiş, ardından davacıların dilekçesi üzerine anılan kişi davaya dahil edilmiş olup, dava tarihi itibariyle 6100 sayılı HMK"nın 50. maddesi gereğince kayıt malikine karşı dava açılmadığı ve usul hukukumuzda davaya dahil edilme diye bir müessese bulunmayıp, bir kimseye dahili dava yoluyla taraf sıfatı verilemeyeceği gibi HMK"nın 124. maddesinin uygulama yeri de bulunmamaktadır.
Öte yandan; 1 ve 5 numaralı bağımsız bölümlerde dava tarihi itibariyla kayıt maliki olan kişilerin davada taraf olarak gösterilmemiş olmaları nedeniyle, bu taşınmazlar yönünden davanın reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ancak, davacıların terditli isteği olan tenkis bakımından mahkemece hükme yeterli bir araştırma ve inceleme yapıldığını söyleme imkanı bulunmamaktadır.
Şöyle ki; bilirkişiden alınan raporlarda 1366 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki tüm bağımsız bölümler mirasbırakana aitmiş gibi değerlendirilmek suretiyle hesap yapılmış ise de, getirtilen kayıtlardan bu bağımsız bölümlerin halen mirasbırakan adına kayıtlı olmadıkları görülmektedir.
Mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 01.01.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 01.01.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur.
Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Miras bırakanın TMK"nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Hal böyle olunca; mirasbırakanın tüm aktif ve pasif terekesinin tespit edilerek uzman bilirkişiden tenkise ilişkin rapor alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile davanın tümden reddine karar verilmesi doğru değildir.
Davacıların bu yöne değinen temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 12/03/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.