Danıştay 2. Daire 2021/8016 Esas 2021/635 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/8016
Karar No : 2021/635

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... günlü, E: ..., K: ... sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Van Özalp İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde "Jandarma Astsubay" olarak görev yapmakta iken disiplinsizlik ve ahlakî nedenlerle İçişleri Bakanlığının ... günlü, sayılı kararıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilen davacı tarafından; söz konusu işlemin iptali istemiyle açmış olduğu davanın reddi yolunda ... İdare Mahkemesi Birinci Dairesince verilen ... günlü, E: ..., K: ... sayılı kararın, yargılamanın yenilenmesi suretiyle kaldırılarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ... İdare Mahkemesinin ... günlü, E: ...K: ... sayılı kararıyla; davacının, Askerî Eşyayı Hususî Menfaatinde kullanmak suçundan yargılandığı dava sonucunda ... Askerî Mahkemesinin E: ..., K: ... sayılı kararıyla beraat ettiği, ancak verilen beraat kararının Askerî ... Dairesinin ... günlü, E: ..., K: ... sayılı kararıyla bozulduğu ve yeniden yapılan yargılama sonucunda ... Askerî Mahkemesinin ... günlü, E: ...K: ... sayılı kararıyla davacının atılı suçu işlediğinden bahisle 2 ay 22 gün hapis cezasıyla cezalandırıldığı, bu cezanın ağır para cezasına çevrildiği ve ertelendiği, bu kararın Askerî ... Dairesinin ... günlü, E: ... K: sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği, rüşvet vermek suçundan yapılan yargılama sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... günlü, E: ..., K: ... sayılı kararıyla davacının 10 ay hapis cezasına mahkûm edildiği ve cezanın ertelendiği, ancak bu kararın ... Ceza Dairesinin ... günlü, E: ... , K: ... sayılı kararıyla bozulması üzerine yeniden yapılan yargılama sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... günlü, E: ..., K: ... sayılı kararıyla davacının rüşvet vermek suçunu işlediğinden bahisle 10 ay hapis cezasıyla cezalandırıldığı, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... günlü, E: ..., K: ... sayılı ek kararıyla ise; "Rüşvet almak ve vermek suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı tesis edildiği, bu kararın 26/01/2010 tarihinde kesinleştiği, denetim süresi içinde sanığa ait sabıka kaydının bulunmadığı, derdest bir kaydın da bulunmadığı, sanığın yükümlülüklerine uygun davrandığının tespit edildiği" gerekçesiyle ilamın ortadan kaldırılmasına ve kamu davasının düşmesine karar verildiği; bu durumda, yargılamanın yenilenmesi suretiyle ortadan kaldırılması istenilen ... İdare Mahkemesi ... Dairesinin ... günlü, E: ..., K: ... sayılı kararına esas olarak alınan bir ilam hükmünün, kesinleşen bir mahkeme kararıyla bozularak ortadan kalkmadığı, davacının Askerî Eşyayı Hususî Menfaatinde kullanmak suçunu ve Rüşvet Vermek suçunu işlediği gerekçesiyle mahkûm edildiği, bu mahkûmiyet kararlarının kesinleştiği, "denetim süresi içerisinde başka suç işlemediği ve yükümlülüklerine uygun davrandığı için" ek kararla ilamın ortadan kaldırılmasına ve kamu davasının düşmesine karar verilmesinin, bu suçun işlenmediği anlamına gelmeyeceği, dolayısıyla yargılamanın yenilenmesi için gereken şartların oluşmadığı gerekçesiyle yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... günlü, E: ..., K: ... sayılı kararında; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu belirtilerek, istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından; dava konusu işleme esas alınan ceza davalarında, düşme ve beraat kararları verildiği; hakkındaki iddialar sübuta ermeden, adli ve idari soruşturmalar gerekçe gösterilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği; masumiyet karinesinin ihlal edildiği; yeterliliğe sahip olmayanlarca sicil notunun verildiği; sabıka kaydında dahi gözükmeyen disiplin cezalarının dikkate alındığı; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının, davayı sonuçlandıran ve uyuşmazlığı çözen bir kesin hüküm niteliği taşımadığı, mahkumiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade ettiği ileri sürülerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması istenilmiştir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Temyiz istemin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının kaldırılması, usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesi'nce; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca, uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 46. maddesi gereğince iptali istenilen ve yargılamanın yenilenmesine konu ... İdare Mahkemesi ... Dairesinin ... günlü, E: ..., K: ... sayılı sayılı kararına karşı yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunulması üzerine; halkoylamasıyla kabul edilerek 27 Nisan 2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla Anayasaya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle, askeri yargının kaldırılmış olması karşısında, söz konusu Anayasa değişikliğinin yürürlük tarihinden sonra idari yargı yerinde açılan ve yürürlükten kaldırılmadan önce ... İdare Mahkemesinin görevinde bulunan davalardan, kanun yolu incelemesi aşamasında olmayan ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu hükümleri uyarınca ilk derece olarak doğrudan Danıştayın görevinde bulunmayan davaların görevli ve yetkili idare mahkemelerinde görülmesi gerektiğinden, ... Yüksek İdaresince verilen kararın, 20/07/2016 tarihi öncesinde verilmiş ve kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümlere tabi bir karar olması nedeniyle, bu karara karşı yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunulması üzerine yapılan yargılama sonucunda ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E: ..., K: ... sayılı kararının da ilk kararın verildiği tarihte yürürlükte olan kanun yollarına ilişkin hükümlere tabi olması gerektiği sonucuna varıldığından, temyiz isteminin kabulü ile ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... günlü, E: ..., K: ... sayılı kararı kaldırılarak, davacının temyiz isteminin incelenmesine geçildi; Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler yeniden incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen İdare Mahkemesi kararı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E: ..., K: ... sayılı kararın ONANMASINA,
3. Temyiz yargılama giderlerinin istemde bulunan davacı üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı Kanun'un 7035 sayılı Kanun ile değişik 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde Danıştayda karar düzeltme yolu açık olmak üzere 16/03/2021 tarihinde, davanın esası yönünden oybirliğiyle, yargılama giderlerinden vekalet ücreti yönünden oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine yönelik temyize konu kararda davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmiş olup, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (KHK) 14. maddesinin 1. fıkrasında yer alan; "Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir." hükmü gereğince, yargılamanın yenilenmesi isteminin reddi halinde vekalet ücretine takdir edilip edilmeyeceği hususunun açıklığa kavuşturulması bakımından, idari yargılama usulünde yargılamanın yenilenmesi müessesesinin niteliği, Avukatlık Kanunu ve Avukatlık Ücret Tarifesi hükümlerinin idarece zikredilen 659 sayılı KHK hükümleri ile birlikte değerlendirilmesi gerekmiştir.
a) İdari Yargıda Yargılamanın Yenilenmesi Müessesesinin Niteliği :
Hem 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda (Madde 45 ve devamı) hem de 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda (madde 374 ve devamı) yargılamanın yenilenmesi kanun yolları arasında sayılmış, kesinleşmiş mahkeme kararlarına karşı gidilebilen bir yol olması nedeniyle de gerek hukuk yazınında gerekse yargısal içtihatlarda "olağanüstü kanun yolu" olarak nitelendirilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 375. maddesinin (2) numaralı bendinde; "yargılamanın iadesi davasında" ibaresine, 379. maddesinin son fıkrasında; "Bu koşullardan biri eksik ise hâkim davayı esasa girmeden reddeder." hükmüne, 381.maddesinin ilk cümlesinde ise, "Yargılamanın iadesi davası, hükmün icrasını durdurmaz." ifadesine yer verildiğinden Hukuk Muhakemelerinde yargılamanın iadesi kurumunun, bir "dava" olduğu, hem bilimsel görüşlerde hem de yargı içtihatlarında kabul edilmiştir.
2577 sayılı Kanun'da ise yargılamanın yenilenmesi kurumu, "istem" veya "istek" kelimeleri ile ifade edilmiş; "dava" olarak nitelendirilmemiştir. İdare Hukukunun kendine has özellikleri nedeniyle idari yargılama usullerinin münhasır bir kanun olan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda düzenlenmesi ve 6100 sayılı Kanun hükümlerinin, sadece 2577 sayılı Kanun'da hüküm bulunmaması şartıyla anılan Kanun'un 31.maddesinde sınırlı olarak sayılan "hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler ile elektronik işlemlerde" uygulanabilmesi karşısında 2577 sayılı Kanun'da ayrıntılı olarak düzenlenen ve 31.madde ile hakkında herhangi bir atıf yapılmamış olan "yargılamanın yenilenmesi" sürecinde, 6100 sayılı Kanun hükümlerine ve bu Kanuna göre oluşturulan içtihatlara göre hüküm kurulması mümkün değildir, aksi düşünce idari yargının özgün niteliğini bir kenara bırakıp Hukuk Davalarının ilke ve usullerinin doğrudan idari yargıya taşınması anlamına gelir.
Diğer bir ifadeyle, idari yargıda yargılamanın yenilenmesi, ayrı bir dava değildir, olağanüstü kanun yoludur, kesinleşmiş olan mahkeme kararlarının Kanunda sayılan şartlar gerçekleştiği zaman yeniden incelenmesine imkan tanıyan süreçtir.
b) Avukatlık Kanunu hükümleri
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164.maddesinde;
"Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder.
...
Avukatlık asgarî ücret tarifesi altında vekâlet ücreti kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir. Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır." hükümleri yer almıştır.
Madde hükmünde avukatlık ücretinin avukatın sağladığı hukuki yardımın karşılığı olduğu belirtilmiş ise de hukuki yardımın tekerrüründen bahsedilmemiş olup bir davanın başlangıcından itibaren kanun yolları dahil sonuna kadar avukatın yürütmesi gereken bütün işlemler için tek bir vekalet ücretine hükmedileceği açıktır.
c) Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi
02/01/2019 tarih ve 30643 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 2. maddesinde Avukatlık Ücretinin kapsadığı işlere açıklık getirilmiştir. Buna göre; "Bu Tarifede yazılı avukatlık ücreti kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır. Avukat tarafından takip edilen dava veya işle ilgili olarak düzenlenen dilekçe ve yapılan diğer işlemler ayrı ücreti gerektirmez. Hükümlerin tavzihine ilişkin istemlerin ret veya kabulü halinde de avukatlık ücretine hükmedilemez."
(2) Buna karşılık, icra takipleriyle, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Sayıştayda temyizen ve bölge idare ve bölge adliye mahkemelerinde istinaf başvurusu üzerine görülen işlerin duruşmaları ayrı ücreti gerektirir." hükmüne yer verilmiştir.
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine ekli listede; Yargılamanın İadesi için herhangi bir vekalet ücreti öngörülmemiş, Bölge İdare Mahkemeleri ile Danıştay'da kanun yolu incelemesi suretiyle görülen işlerden sadece duruşmalı olanlar için vekalet ücreti ödeneceği kabul edilmiştir. Bu durumda Tarifede bulunmayan yargılamanın yenilenmesi süreci için mahkemece vekalet ücreti takdirine gidilmesi mümkün değildir.
Tarifenin 2. maddesindeki; "Bu Tarifede yazılı avukatlık ücreti kesin hüküm elde edilinceye kadar olan, dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır" cümlesi ise Temyiz safhasından geçerek kesinleşen kararların yargılamanın yenilenmesine konu olması halinde vekalet ücretine hükmedilmesini haklı kılmaz, bilakis aynı dava sürecinde birden fazla vekalet ücretine hükmedilmesinin önünü açık bir düzenlemeyle kesme amacına matuftur. Nitekim, aynı maddenin devamında; "Avukat tarafından takip edilen dava veya işle ilgili olarak düzenlenen dilekçe ve yapılan diğer işlemler ayrı ücreti gerektirmez." düzenlemesi yer almaktadır.
d) 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname Hükümleri
659 sayılı KHK'nın 14. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir." hükmün özellikle avukat olmayan hukuk birimi amirleri ve hukuk müşavirleri için getirildiği diğer bir ifadeyle idare adına dava takibinden kimlerin vekalet ücretini hakedeceği ile ilgili olduğu, dolayısıyla hangi iş, takip veya davalarda vekalet ücreti verilip verilmemesi tartışmasında bakılacak hüküm olmadığı, anılan KHK'nın genel gerekçesinden ve madde gerekçesinden anlaşılmaktadır. Diğer bir ifadeyle düzenlemenin amacı, KHK kapsamındaki idarelere ait dava takip yetkisinin, avukatlar yanında, hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri ve muhakemat müdürlerine de verilmesi ve bu kişiler tarafından takip edilen davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edilmesinin sağlanmasından ibarettir.
Bu durumda; yargılamanın yenilenmesi istemine konu olan davada, yeniden yargılamaya karar verilmesi halinde, yeniden yapılacak yargılama sonunda lehine karar verilen taraf lehine vekalet ücretine hükmedileceği, ancak yeniden yargılama yapılmasına karar verilmediği takdirde ortada bir dava olmadığından, sırf -Kanunun emredici hükmünün yerine getirilmesi için- savunma verildiğinden bahisle vekalet ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Zira;
a) İdari yargılama usulünde yargılamanın yenilenmesi süreci, ayrı bir dava olmayıp esas davanın devamı mahiyetindeki olağanüstü bir kanun yoludur.
b) Avukatlık Kanunu'nda kanun koyucu, bir davada (duruşma açılması hali hariç diğer bütün işlemler için) tek bir avukatlık ücretine hükmedilmesi yönündeki temel ilkeyi benimsemiştir.
c) Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi eki listede vekalet ücreti verilecek işler, dava ve takipler arasında yargılamanın yenilenmesine yer verilmemiş ve Tarifenin 2. maddesinde Avukatlık Kanunundaki yukarıda sözü edilen ilkeyi tamamlar biçimde bir davada Kanun yolu safhasını da kapsar şekilde tek bir avukatlık ücreti ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
d) 659 sayılı KHK'nın 14. maddesi, idari davalarda davasını vekille temsil eden idare personelinden kimlerin vekalet ücretine hak kazanacağına ilişkin düzenlemeleri içermekte olup, vekalet ücretinin hangi hallerde verileceğinin Tarife hükümlerine göre belirlenmesi gerekmektedir.
Açıklanan gerekçelerle, şartları gerçekleşmediğinden bahisle yargılamanın yenilenmesi isteminin reddi yolundaki karar uyarınca, davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemesi gerektiği sonucuna varılmış olup, bu bağlamda Mahkeme kararının vekalet ücretine yönelik kısmının bozulması gerektiği düşüncesiyle, kararın bu kısmının onanması yolundaki çoğunluk kararına katılmıyorum.