Danıştay 13. Daire 2020/3488 Esas 2021/959 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/3488
Karar No:2021/959

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İletişim Telekomünikasyon Sistemleri
İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Mardin Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı’nca 29/05/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mardin İli ve İlçelerindeki Emniyet Müdürlüğü Jeneratör Bakım ve Onarım Hizmet Alım İşi” ihalesinin iptaline ilişkin 15/07/2020 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihalenin, ihale komisyonu kararı ile davacı şirket uhdesinde bırakıldığı ve davacı şirkete 29/06/2020 tarihinde sözleşmeye davet yazısı gönderildiği, sonrasında Mardin Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nın dava konusu 15/07/2020 tarihli işlemiyle, kırım oranının yeterli olmadığından (sadece 0,61 olduğu) ve kamu yararı oluşmadığından bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39. maddesi uyarınca ihalenin iptal edildiği, anılan işlemin 16/07/2020 tarihli yazı ile EKAP üzerinden davacı şirkete bildirildiği, bunun üzerine davacı şirket tarafından idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusunun 17/08/2020 tarihli işlemle reddi üzerine, ihalenin iptaline ilişkin 15/07/2020 tarihli işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı; ihale sürecine ilişkin hukuka aykırı bir işlem nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını iddia edenlerin, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu, davacı şirketin şikâyet başvurusu niteliğindeki 21/07/2020 tarihli başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet yoluna başvurmadan doğrudan dava açtığı, bu itibarla dava dilekçesinin ilgili idarî mercie tevdi edilmesi gerektiği gerekçesiyle dava dilekçesinin 2577 sayılı Kanun’un 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca Kamu İhale Kurumu’na tevdiine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : İhalenin iptaline yönelik kararlardan yalnızca şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği, oysa uyuşmazlığa konu ihalenin idare tarafından re'sen iptal edildiği, bu nedenle şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu yapılmasına gerek olmadığı, herhangi bir şikâyet başvurusu olmaksızın ihalenin idarece iptali hâlinde doğrudan dava açılması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı şirket, Mardin Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı’nca 29/05/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mardin İli ve İlçelerindeki Emniyet Müdürlüğü Jeneratör Bakım ve Onarım Hizmet Alım İşi” ihalesine katılmış, ihale komisyonunun 05/06/2020 tarihli kararı ile davacı şirketin teklifi ihalede en avantajlı teklif olarak belirlenmiş, ancak ihale yetkilisinin 15/07/2020 tarihli kararı ile, kırım oranının yeterli olmadığı (sadece 0,61 olduğu) ve kamu yararı oluşmadığından bahisle uyuşmazlığa konu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39. maddesi uyarınca iptaline karar verilmiş, anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinde, dava dilekçelerinin idarî merci tecavüzü yönünden inceleneceği; 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde ise, idarî merci tecavüzü bulunması hâlinde dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali" başlıklı 39. maddesinde, "İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi hâlinde bu durum bütün isteklilere derhâl bildirilir. İdare, bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir." kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise, ihalenin iptaline ilişkin kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurum'a başvuruda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "İtirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, "İhalenin iptali kararlarından sadece aşağıda belirtilenler itirazen şikâyete konu edilebilir: a) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle idare tarafından alınan iptal kararları, b) İtirazen şikâyet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından alınan iptal kararları"; 3. fıkrasında, "Herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından, bu kararlar ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebilir." kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallardan, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ancak, ihalenin iptaline ilişkin kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği, herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın alınan ihalenin iptali kararlarının ise doğrudan dava konusu edilebileceği anlaşılmaktadır.
Başka bir anlatımla, herhangi bir şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın ihalenin idarece re'sen iptal edilmesi durumunda, Kamu İhale Kurumu'nun (Kurum) inceleme görev ve yetkisi bulunmadığından, ihalenin iptaline ilişkin işleme karşı dava açma süresi içinde doğrudan yetkili idare mahkemesinde dava açılabilecektir. Ancak, ihalenin iptali kararından önce idareye şikâyet ya da Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından da şikâyet başvurusu sonrasında veya itirazen şikâyet başvurusu sonucu verilen karar neticesinde herhangi bir nedenle (ihalenin iptalinin gerekçesinin, yapılan şikâyet başvurusunda ileri sürülen hususlardan ya da itirazen şikâyet başvurusu sonucu verilen kararda belirtilen nedenlerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı noktasında bir ayrım yapılmaksızın) ihalenin iptal edilmesi durumunda, bu kararın doğrudan dava konusu edilmesi mümkün bulunmadığından, itirazen şikâyet yoluna başvurularak Kurum tarafından bu konuda alınacak nihaî karar dava konusu edilebilecektir.
Dosya incelendiğinde, uyuşmazlığa konu ihalenin, ihale yetkilisinin 15/07/2020 tarihli kararı ile 4734 sayılı Kanun’un 39. maddesi uyarınca iptaline karar verildiği, Dairemizin 12/01/2021 tarihli ara kararıyla davalı idareden, uyuşmazlık konusu ihaleye yönelik olarak, ihalenin iptali kararından önce idareye herhangi bir şikâyet başvurusu yapılıp yapılmadığının sorulduğu, idarece 01/02/2021 tarihli yazı ekinde gönderilen belgelerden, ihalenin iptali kararından önce idareye 12/06/2020 tarihinde … tarafından, 15/06/2020 tarihinde ise … Jeneratör Enerji Makina Sanayi Ticaret Ltd. Şti. tarafından şikâyet başvurusunda bulunulduğu görülmektedir.
Bu durumda, ihalenin iptali kararından önce idareye şikâyet başvurusu yapılan ihalelerde, ihalenin iptali kararı üzerine Kurum'a itirazen şikâyet başvurusu yapılması gerektiği ve uyuşmazlık konusu ihalenin idarece iptalinden önce idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, ihalenin iptali işlemine karşı dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolunun tüketilmemiş olması nedeniyle idarî merci tecavüzü bulunduğu açıktır.
Bu itibarla, öncesinde şikâyet başvurusu yapıldığı açık olan dava konusu ihalenin idarece iptali üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve Kurum tarafından verilecek nihaî kararın dava konusu edilmesi gerekirken, bu süreç tamamlanmadan doğrudan dava açıldığından, dava dilekçesinin 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca merci tecavüzü nedeniyle Kamu İhale Kurumu’na tevdii yönünde verilen temyize konu Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu’na tevdii yönünde verilen ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 16/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.