Danıştay 13. Daire 2015/3468 Esas 2021/962 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/3468
Karar No:2021/962
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVACI): … Turizm Dağıtım Organizasyon İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul Fatih Bölgesi Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nce 23/09/2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2013/114005 ihale kayıt numaralı "36 Aylık Malzemesiz Temizlik Hizmeti Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenmesine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 04/12/2013 tarih ve 2013/UH.III.4527 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin 1. iddiasına ilişkin olarak yapılan değerlendirmede, dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname'de öngörülen İETT akbil birim fiyatının 1,95-TL olduğu, 26 gün üzerinden (gidiş-dönüş) aylık toplam işçi yol bedelinin, (KDV dahil) 101,40-TL'ye tekabül ettiği ve bu tutar üzerinden %18 KDV indirimi yapıldığında (101,40/1,18) aylık toplam işçi yol bedelinin 85,932203-TL olarak hesaplandığı, bu miktarın, Kamu İhale Genel Tebliğ'in 16.5.2. maddesinde yer alan kural dikkate alınmak suretiyle yuvarlandığında, aylık toplam işçi yol bedelinin 85,93-TL'den sonra gelen son iki rakamı yarım kuruştan küçük olduğundan 1 kuruşa tamamlanamayacağı, bu durumda, toplam işçi yol bedelinin 85,94-TL olması gerektiği yönündeki davacı şirket iddiasının yerinde olmadığı; davacı şirketin, firmalarınca teklif edilen bedelin altında teklif veren isteklilerin tekliflerinin asgari işçilik maliyetinin altında olduğu iddiasına ilişkin yapılan değerlendirmede (2. iddia), Kamu İhale Genel Tebliği'nin -işlem tarihi itibarıyla yürürlükte olan hâliyle- 79.3. maddesinde, idari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedelinin asgari işçilik maliyetini oluşturan unsurlardan biri olduğu, 79.4. maddesinin son paragrafında, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki tekliflerin aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyeceği, 79.5. maddesinde de, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve %3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılamayan isteklilerin tekliflerinin gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedileceği, bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının altındaki veya bu tutardaki teklifler aşırı düşük teklif değerlendirilmesine tabi tutulacak ve aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyetini karşılamayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği; dava konusu olayda, kâr hariç yaklaşık maliyetin 44.127.097,16-TL olarak belirlendiği, ihalenin 44.127.097,16-TL teklif sunan … Endüstriyel Temizlik Organizasyon Turizm İnşaat Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş. uhdesinde bırakıldığı; idarece, anılan Tebliğ'in 79.4. maddesi uyarınca bu şirketin, aşırı düşük teklif değerlendirilmesine tabi tutulmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davacı şirketin itirazının yerinde görülmediği, bu durumda, anılan Tebliğ'in 79.4. maddesinde açıkça kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki tekliflerin aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyeceğinin kurala bağlandığından, kâr hariç yaklaşık maliyet tutarına eşit teklif sunan … Endüstriyel Temizlik Organizasyon Turizm İnşaat Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerekirken, aksi yöndeki dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin 44.127.097,16-TL olduğu ve idarece tespit edilen kârsız yaklaşık maliyet tutarının üzerinde olduğu, İdare Mahkemesi kararında ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif tutarının kâr hariç yaklaşık maliyet tutarı ile aynı olduğu ve aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği ifade edilmekteyse de, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.4. maddesinde yer alan düzenlemeden, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının altındaki tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmasının amaçlandığının anlaşıldığı, dolayısıyla kâr hariç yaklaşık maliyet tutarına eşit ve bu tutarın üzerinde olan tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmaması gerektiği, bu nedenle, bir kuruşun dahi tekliflerin sıralamasında önem arz ettiği hizmet alımı ihalelerinde, kâr hariç yaklaşık maliyet tutarı ile aynı olan bir teklifin aşırı düşük teklif olarak kabul edilemeyeceği, bu çerçevede dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olarak tesis edildiği ileri sürülmüştür.
Davacı tarafından, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi sunan şirket ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi sunan şirket tarafından, işçilik hesaplamalarının doğru yapılmadığı, yasal asgari işçiliği karşılamayan fiyat teklifinin sunulduğu, İdari Şartname'de öngörülen İETT akbil birim fiyatının 1,95-TL olduğu, 26 gün üzerinden gidiş-dönüş aylık toplam iş yolcu giderinin 101,40-TL'ye tekabül ettiği, bu tutar üzerinden %18 KDV indirimi yapıldığından bu tutarın 85,932203-TL olarak hesaplandığı ve virgülden sonraki iki hane yuvarlandığında bu tutarın 85,93-TL'ye tekabül ettiği, hesaplanan bu tutara %18 KDV ilave edildiğinde ulaşılan toplam işçi yol bedelinin ise 101,3974-TL'ye karşılık geldiği, oysa ulaşılması gereken tutarın 101,40-TL olması gerektiği, nitekim Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 29/05/2013 tarih ve E:2012/3937, K:2013/1611 sayılı kararının da bu yönde olduğu, İdare Mahkemesi'nce eksik hüküm kurulduğu, bu nedenle İdare Mahkemesi kararının bu kısmının düzeltilerek onanması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların mesnetsiz olduğu, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı idare tarafından, İdare Mahkemesi kararının düzeltilmesi istenen kısmının usul ve yasaya uygun olduğu, davacı şirket tarafından ileri sürülen iddiaların mesnetsiz olduğu, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Davacının temyiz isteminin reddine, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
İstanbul Fatih Bölgesi Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nce 23/09/2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2013/114005 ihale kayıt numaralı "36 Aylık Malzemesiz Temizlik Hizmeti Alımı" ihalesinde kârsız yaklaşık maliyet tutarı, 44.127.097,16-TL olarak belirlenmiştir.
30/09/2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin, kârsız yaklaşık maliyet tutarına eşit teklif sunan … Endüstriyel Temizlik Organizasyon Turizm İnşaat Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş. uhdesinde bırakılmasına karar verilmiştir.
Davacı şirketçe, şikâyet başvurusunun idarece reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunda, firmalarınca teklif edilen bedelin altında teklif veren isteklilerin tekliflerinin asgari işçilik maliyetinin altında olduğu, ayni olarak hesaplanan (KDV hariç) yol ücretinin virgülden sonraki iki hanenin yukarıya yuvarlanması suretiyle 85,94-TL olarak hesaplamaya dâhil edilmesi gerektiği iddia edilmiştir.
Dava konusu Kurul kararı ile idarece yapılan yaklaşık maliyet çalışmaları incelendiğinde, İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün ihale tarihini kapsayan ücret tarifesine göre 1 adet bilet fiyatının KDV dâhil 1,95-TL olduğu, her bir personel için 26 gün üzerinden aylık toplam 52 biletin teklif edilmesi gerektiğinden KDV dâhil aylık toplamın (1,95-TL x 52 bilet) 101,40-TL olarak hesaplandığı, yaklaşık maliyetin KDV hariç olarak hazırlanması gerektiğinden anılan bedelden %18 KDV bedelinin düşülmesi sonucunda (101,40/1,18) 85,9322-TL değerine ulaşıldığı, anılan bedelin yuvarlama işleminin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 16.5. maddesine uygun şekilde 85,93-TL olarak yapıldığı; ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin 44.127.097,16-TL olduğu ve idarece tespit edilen kârsız yaklaşık maliyet tutarının üzerinde olduğu, ihaleyi kazanan istekli ve bu istekliden daha yüksek teklif veren geçerli teklif sahiplerine aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmamasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı; ancak, … Temizlik ve Sosyal Hizmetler İnşaat Turizm Ticaret Pazarlama Ltd. Şti.'nin teklif bedelinin 44.108.986,50-TL ve … İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin teklif bedelinin ise 43.923.517,16-TL olduğu, anılan isteklilerin tekliflerinin, kâr hariç yaklaşık maliyet tutarı olarak belirlenen ve idarece öngörülen ayni yol bedeli dahil asgari işçilik maliyeti olan 44.127.097,16-TL'nin altında olduğu hâlde aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadan doğrudan değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik idarece tesis edilen işlemde mevzuata uygunluk bulunmadığı, belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, iki istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldıktan sonra tekliflerinin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçesiyle düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi üzerine, bu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde (dava konusu ihale tarihi itibarıyla yürürlükte olan hâliyle),
"İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir." kuralı yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.5.2. maddesinde, "Kısmi teklife izin verilip verilmediğine bakılmaksızın, birim fiyat üzerinden teklif alınan tüm ihalelerde istekliler, hizmet alımı ihalelerinde işçi sayısı üzerinden teklif alınan işçilik kalemleri hariç, birim fiyatları ve birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutarları, virgülden sonra iki ondalık basamaklı sayıdan fazla olacak şekilde verebileceklerdir. Ancak, toplam teklif tutarı virgülden sonra en yakın iki ondalık basamaklı sayıya yuvarlanarak yazılacaktır. Yuvarlama işleminde yarım kuruş ve üzerindeki değerler bir kuruşa tamamlanacak; yarım kuruşun altındaki değerler ise dikkate alınmayacaktır.
Kısmi teklifin tek kalemden oluşması durumunda birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutar, en fazla virgülden sonra iki ondalık basamaklı olacak şekilde verilebilecektir. Kısmi teklifin birden çok kalemden oluşması halinde ise bu kalem tutarlarının toplanması sonucu bulunan kısım toplam tutarı en fazla virgülden sonra iki ondalık basamaklı olacak şekilde verilebilecektir. Bir başka ifadeyle kısmi teklifin birden çok kalemden oluşması halinde her bir kalemin birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutarı, virgülden sonra iki ondalık basamaklı sayıdan fazla olacak şekilde verilebilecek, ancak kısım toplam tutarı en yakın iki ondalık basamaklı sayıya yuvarlanarak yazılacaktır. Yuvarlama işleminde yarım kuruş ve üzerindeki değerler bir kuruşa tamamlanacak; yarım kuruşun altındaki değerler ise dikkate alınmayacaktır.
"; 16.5.2.1. maddesinde, "İşçilik ücreti, yol ve yemek bedeli ile bunlar üzerinden alınan prim tutarları gibi işçilik kalemlerini oluşturan maliyet unsurlarına ilişkin hesaplama yöntemi, sosyal güvenlik mevzuatı kapsamında kanunla ve idari düzenlemelerle belirlenmiş olup, bu çerçevede 1 TL (Bir Türk Lirası)’nin altındaki tutarlar iki ondalık basamaklı sayıya yuvarlanarak yazılmaktadır. Sosyal güvenlik mevzuatındaki düzenlemelerin emredici nitelikte olması nedeniyle isteklilerin ilgili mevzuatı gereğince yapacakları işçilik hesaplamalarında da anılan yöntemin uygulanması zorunluluğu bulunmaktadır. Bu sebeple, hizmet alımı ihalelerinde birim fiyat teklif cetvelinde yer alan ve işçi sayısı üzerinden teklif alınan işçilik kalemlerinin birim fiyatları ile birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutarları, virgülden sonra en yakın iki ondalık basamaklı sayıya yuvarlanarak yazılacaktır. Yuvarlama işleminde yarım kuruş ve üzerindeki değerler bir kuruşa tamamlanacak; yarım kuruşun altındaki değerler ise dikkate alınmayacaktır." kuralı yer almaktadır.
Anılan Tebliğ'in 79.4. maddesinde (dava konusu ihale tarihi itibarıyla yürürlükte olan hâliyle), "İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanun'un 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir. ..." kuralı bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Davalı idarenin temyiz istemi incelendiğinde;
Aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının altında teklif sunan isteklilerden, teklif bileşenleri ile ilgili ayrıntıları yazılı ve belgelere dayalı olarak açıklama istenilmektedir.
Bu durumda, kâr hariç yaklaşık maliyet tutarına eşit teklif veren ve ihale uhdesinde bırakılan isteklinin ve bu istekliden daha yüksek teklif veren isteklilerin tekliflerinin, aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyeceğinden, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık, dava konusu Kurul kararının iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
2. Davacı şirketin, "ayni olarak hesaplanan (KDV hariç) yol ücretinin virgülden sonraki iki hanenin yukarıya yuvarlanması suretiyle 85,94-TL olarak hesaplamaya dâhil edilmesi gerektiği" iddiasına yönelik, İdare Mahkemesi'nce eksik hüküm kurulduğu, Mahkeme kararının bu iddiaya ilişkin kısmının düzeltilerek onanması gerektiği iddiasına yönelik temyiz istemi incelendiğinde;
İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün ihale tarihini kapsayan ücret tarifesine göre 1 adet bilet fiyatının KDV dâhil 1,95-TL olduğu, her bir personel için 26 gün üzerinden aylık toplam 52 biletin teklif edilmesi gerektiğinden KDV dâhil aylık toplamın (1,95-TL x 52 bilet) 101,40-TL olarak hesaplandığı, yaklaşık maliyetin KDV hariç olarak hazırlanması gerektiğinden anılan bedelden %18 KDV bedelinin düşülmesi sonucunda (101,40/1,18) 85,9322-TL değerine ulaşıldığı, anılan bedelin yuvarlama işleminin, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 16.5. maddesine uygun şekilde 85,93-TL olarak yapıldığı anlaşıldığından davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusuna konu iddiaların reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu Kurul kararının iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine;
2. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
4. DAVANIN REDDİNE,
5. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz aşamasında davacı tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6. Davalı idare tarafından yapılan …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ayrı ayrı iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 16/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.