MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Diyarbakır 2. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 19.12.2012 gün ve 2011/1210 E., 2012/795 K. sayılı kararının temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 25.09.2013 gün ve 2013/7954 E., 2013/15427 K. sayılı kararı ile:
"...1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine.
2-Davacı, davalıya ait değişik departmanlar da 05.05.2004-04.11.2011 tarihleri arasında belirsiz süreli iş akdi ile davalı işveren nezdinde sürekli ve kesintisiz olarak satış temsilcisi olarak çalıştığını, iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak 04.11.2011 tarihinde feshedildiğini, iş akdi feshedilen davacıya kıdem ve ihbar tazminatının ödenmediğini, davacının fazla çalıştığını ancak fazla mesai alacağının ödenmediğini, davacının UBGT günlerinde, haftanın tüm günleri çalıştığını ve bu alacaklarını da alamadığını, iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesini istemiştir.
Davalı, 05.04.2004-04.11.2011 tarihleri arasında 3 çeşit departmanda çalıştığını son olarak Algida Departmanından işverence çalışma koşulları, özlük hakları değiştirilmeden satış temsilcisi olarak cips departmanında görevlendirildiğini, burada 1 ay süreyle çalışan davacının çalışmak istemediğini sözlü olarak belirttiğini, istifa eden davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, davacının fazla mesai alacağı, hafta tatili ve UBGT alacağının olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davalı işverence haklı bir neden olmaksızın iş akdinin feshedildiğinin kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram-genel tatil ve hafta tatili alacaklarının kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık konusu, çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.
İş hukukunun en tartışmalı alanlarından biri çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.
İş hukuku, işçi hakları yönünden sürekli ileriye yönelik gelişimci bir karaktere sahiptir. Bu anlayıştan hareket edildiğinde, işçinin haklarının iş ilişkisinin devamı sırasında daha ileriye götürülmesi, iş hukukunun temel amaçları arasındadır. Çalışma koşulları bakımından geriye gidişin işçinin rızası hilafına yapılamaması gerekir.
İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmelidir.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 22 nci maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 nci madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.
Çalışma koşullarının değişikliğinden söz edebilmek için öncelikle bu koşulların neler olduğunun ortaya konulması gerekir.
Sözü edilen 22 nci maddenin yanı sıra Anayasa, yasalar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma koşulları olarak değerlendirilmelidir.
İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma koşullarının en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, işyerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma koşulları arasında yerini alır. İşçiye özel sağlık sigortası yapılması ya da işverence primleri ödenmek kaydıyla bireysel emeklilik sistemine dahil edilmesi de çalışma koşulları kavramına dahildir.
Kanunların içinde ve üstünde bir yere sahip olan Anayasa’da çalışma koşullarına ilişkin bir takım genel düzenlemeler yer almaktadır. Anayasa’nın güvence altına aldığı temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik haklar, bütün çalışma koşullarının oluşumunda ve çerçevelerinin belirlenmesinde etkilidir. Bu açıdan Anayasa’nın temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik hakları çalışma koşulları belirlenirken gözönünde bulundurulmalıdır.
Anayasa’nın 48 nci maddesinde öngörülen, çalışma yerini serbestçe seçme hakkı, 49 ncu maddedeki çalışma hakkı ve ödevi, 50 nci maddedeki çalışma şartları bakımından öngörülen özel koruma ile dinlenme hakkı, 51 nci maddedeki sendika kurma hakkı, 53 ncü maddedeki toplu iş sözleşmesi yapma hakkı ile 54 ncü maddedeki grev ve lokavt hakları iş ilişkisine etkileri olan anayasal haklardan en belirginleri olarak karşımıza çıkar.
Anayasal temeli olan yıllık izin hakkı yönünden bir örnek vermek gerekirse, işverenin işçinin bu dinlenme hakkını kısıtlayan uygulamalara gitmesi durumunda, çalışma koşulları işçi aleyhine ağırlaştırılmış olmaktadır.
Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklardan en önemlisi şüphesiz 4857 sayılı İş Kanunudur. İşçinin ücretinin alt sınırının gösterildiği (m 39), günlük ve haftalık çalışma sürelerinin belirlendiği (m 41 ve 63), hangi hallerde günlük ve haftalık iş sürelerini aşan çalışmaların yapılabileceğinin ve bu durumda ödenmesi gereken ücretlerin ve daha pek çok konunun açıklandığı İş Kanunu, çalışma koşularının temelini oluşturur. İş ilişkisinde bu gibi emredici hükümlerin dışında, işçi aleyhine bir uygulamaya gidilemeyeceği gibi aksine uygulama iş koşulu haline gelmez. Örneğin tam süreli bir iş sözleşmesi ile çalışan bir işçiye sürekli olarak asgari ücretin altında ücret ödenmiş olması iş koşulunu oluşturmaz.
Hafta Tatili Kanunu, Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun hükümleri de çalışma koşullarının belirlenmesinde etkilidir. Toplu iş sözleşmeleri çalışma koşullarının belirlenmesinde önemli yeri bulunan diğer bir hukuk kaynağıdır. Çalışma koşullarının işçi lehine olarak değiştirilebileceği ve bunun iş sözleşmesi hükmü olarak geçerli olduğu 2822 sayılı Yasa"nın 6 ncı maddesinde öngörülmüştür.
Borçlar Hukukunda olduğu gibi iş hukukunda da genel kural sözleşme serbestisidir. Taraflar iş ilişkisinde dikkate alınması gereken kuralları yasalarla belirlenen emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla serbestçe belirleyebilirler. 1475 sayılı Yasada, yazılı sözleşmede bulunması gereken unsurlar gösterildiği halde, 4857 sayılı Kanunda bu yönde bir kurala yer verilmemiştir. Bu noktada iş sözleşmesinde bulunması gereken öğeler yönünden de bir serbestinin olduğu söylenebilir. Çalışma koşullarında değişikliğe dair sözleşmenin kural olarak yazılı biçimde yapılması gerekmez.
Uygulamada, yazılı olarak yapılan iş sözleşmelerinde çoğunlukla işçinin yerine getireceği iş, unvanı, ücret ve ekleri belirtilmekle birlikte, çalışma koşullarının tespitine yönelik ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemektedir. Bu noktada çalışma koşullarının tespiti ve değişikliğin yapılıp yapılmadığı konularında ispat sorunlarını beraberinde getirmektedir. Çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik yapıldığı konusunda ispat yükü işçidedir.
İş sözleşmesinde, gerektiğinde çalışma koşullarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemeler bulunması halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklindeki sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir.
Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında, iş sözleşmesinin eki sayılan personel yönetmeliği veya işyeri iç yönetmeliği gibi belgeler de yerini alır. Bu nedenle işçinin açık veya örtülü onayını almış personel yönetmeliği, iş sözleşmesi hükmü niteliğindedir. İşyerinde öteden beri uygulanmakta olan personel yönetmeliğinin kural olarak işçi ile iş ilişkisinin kurulduğu anda işçiye bildirilmesi gerekir. Daha sonra yapılacak olan değişikliklerin de işçiye duyurulması bağlayıcılık açısından gereklidir. Yasal veya sözleşme gereği bir zorunluluk olmadığı halde, işyerinde uygulana gelen “işyeri uygulamaları” da çalışma koşullarının belirlenmesinde etkindir.
İşyerindeki uygulamaların tüm işçiler yönünden ortak bir nitelik taşıması mümkün olduğu gibi, eşit konumda olan bir ya da birkaç işçi açısından süregelen uygulamalar da çalışma koşullarını oluşturabilir.
Çalışma koşullarının değiştirilmesi, işçiye hiç iş verilmemesi ya da daha az iş verilmesi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin parça başı ücret usulüne göre çalıştığı durumlarda bu durumun işçi aleyhine olduğu tartışmasızdır. Ancak işçiden iş görmesi istenmemekle birlikte, ücret ve diğer aynî veya sosyal haklarının aynen devam ettirilmesi de çalışma koşullarında değişiklik anlamına gelebilir. Gerçekten, işçinin çalıştığı sürece kendisini geliştirme imkanına sahip olduğu kabul edilmelidir.
İşçinin işyerinden kaynaklanan geçerli nedenlerle sürekli olarak işyerinin değiştirilmesi şeklinde bir uygulamanın varlığı halinde, başka işyerlerinde zaman zaman görevlendirilmesi çalışma koşulları arasındadır. Böyle bir durumda işçiye bir başka işyerinde görev verilmesi, kural olarak çalışma koşullarında değişiklik niteliğinde sayılmaz. Örneğin işçinin çeşitli şantiyelerin proje müdürü olması ve sürekli olarak değişik yerlerde kurulu bu şantiyelerde görev yapması halinde, kabul edilebilir sınırlar dahilinde aynı türdeki bir başka görevlendirmeyi reddedemez.
Çalışma koşullarındaki değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İşveren işyerinin kârlılığı, verimliliği noktasında işin yürütümü için gerekli tedbirleri alır. İş görme ediminin yerine getirilmesinin şeklini, zamanını ve hizmetin niteliğini işveren belirler. İşverenin yönetim hakkı, taraflar arasındaki iş sözleşmesi ya da işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinde açıkça düzenlenmeyen boşluklarda uygulama alanı bulur.
Acil ve arızî durumlarda işçinin görev tanımının dışında çalıştırılması ve fazla mesai yaptırılması olanaklıdır. İşverenin yönetim hakkı bu tür olağanüstü durumlarda daha geniş biçimde değerlendirilmelidir. Örneğin işyerinde yangın, sel baskını veya deprem gibi doğal afetler sebebiyle önleyici tedbirlerin alınması sırasında, işçinin işverenin göstereceği her türlü işi, iş güvenliği tedbirleri ve insanın dayanma gücü dahilinde yerine getirmesi beklenir. Öte yandan, 4857 sayılı Yasanın 42 nci maddesi çerçevesinde zorunlu nedenlerle fazla çalışma işçinin kabulüne bağlı değildir ve yasal sınırlar gözetilerek işçinin işverence verilecek talimatlara uyması gerekir.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ya da geçerli nedene dayanan değişiklikler, çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir. Örneğin işçinin çalıştığı bölümde objektif olarak ortaya konulan performans kriterlerine göre verimsizliğinin saptanması ve hatta işverence bu yönde verilen eğitime rağmen sonuç alınamaması durumunda, işverence işçinin başka bir işte görevlendirilmesi mümkündür.
İşçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenlerle de çalışma koşullarının değiştirilmesi mümkün görülmelidir. Şoför olarak istihdam edilen işçinin sık sık trafik cezası alarak işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi ya da sürücü belgesine mahkeme kararıyla geçici olarak el konulması gibi durumlarda, işverenin işçiyi geçici ya da sürekli olarak başka bir işte görevlendirebileceği kabul edilmelidir.
Yasa"nın 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma koşullarının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır. Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir. İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz.
İşçinin değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesi mümkündür. Yazılı olarak bir kabul olmamakla birlikte işçinin değişikliği kuşkuya yer vermeyecek biçimde kabul anlamına gelen davranışlar içine girmesi halinde, işçinin bu davranışı 22 nci maddenin ikinci fıkrası anlamında, çalışma koşullarında anlaşma yoluyla değişiklik olarak değerlendirilmelidir. İşyerinde müdür unvanını taşıyan bir işçinin daha alt bir göreve verilmesi ve işçinin bu yeni görevini benimseyerek çalışması durumu buna örnek olarak verilebilir.
Yapılan değişiklik önerisi, altı işgünü içinde işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. Bu sürenin geçirilmesinden sonra, işçinin değişiklik önerisini kabul etmesi, işçi tarafından işverene yöneltilen yeni icaptır. İşveren iş sözleşmesini ancak altı işgünlük sürenin geçmesinden sonra feshedebilir. İşçinin altı işgünü geçmesinden sonra yaptığı kabul beyanı üzerine işverenin iş sözleşmesini feshi, kendisine yöneltilen yeni icap beyanının örtülü olarak reddi anlamına gelir. İşçi çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. Bu durumda işveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir ya da çalışma koşullarında değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir.
Fesih bildiriminin şarta bağlanamayacağı kuralının istisnasını, gerçekleşmesi muhatabın iradesine bırakılan iradî şart oluşturur. İradî şartın tipik örneğini, fesih bildirimin sonuç doğurmasının değişiklik önerisinin kabulü veya reddi şartına bağlanmasıdır. Bu anlamda, fesih bildiriminin geciktirici veya bozucu şarta bağlanması mümkündür.
Geciktirici şarta bağlı fesih bildiriminde işveren, fesih bildiriminin, işçinin değişiklik önerisini reddetmesi veya zamanında kabul etmemesi durumunda hüküm ve sonuçlarını doğuracağını ifade ederek, değişiklik fesih bildiriminde bulunabilir. Feshin hüküm ve sonuçları değişiklik önerisinin işçi tarafından kabul edilmemesi durumunda doğar.
Geciktirici şarta bağlı değişiklik feshinde, değişikliğin yazılı olarak kabulü için altı gününden az süre tanınamaz. Aynı zamanda değişikliğin dayanağı ile fesih için geçerli neden işverence yazılı olarak açıklanmalıdır.
İşçinin değişiklik önerisini kabul etmesi halinde iş sözleşmesinin feshinin, geçersiz olacağının açıklandığı durumlarda, bozucu şarta bağlı değişiklik feshi söz konusudur. Belirtilen uygulama biçiminde, işveren işçinin sözleşmesinin bildirim süresine uygun olarak feshedildiğini bildirmekle birlikte, çalışma koşullarında değişiklik önerisini getirmekte ve değişikliğin kabul edilmesi durumunda feshin geçersiz olacağını açıklamaktadır. Bu durumda da işçiye en az altı iş günü süre tanınmalı ve bozucu şarta bağlı bildirim yazılı olarak yapılmalıdır. İşçinin değişiklik teklifini kabul etmesi halinde, fesih geçersiz olur ve iş ilişkisi yeni çalışma koşullarında çalışma şeklinde devam eder. Aksi halde fesih, bildirimin işçiye tebliği ile birlikte geçerli olur ve bildirim önelinin geçmesiyle iş ilişkisi sona erer.
Değişiklik feshinde geçerli neden denetimi iki aşamalı olarak yapılmalıdır. İlk olarak, iş sözleşmesinin muhtevasında değişikliği gerekli kılan geçerli bir neden bulunmalıdır. Dolayısıyla, 4857 sayılı Kanun"un 18 nci maddesinde fesih için aranan geçerli nedenler, değişiklik feshinde de aynen bulunmalıdır. Bir başka anlatımla, değişiklik feshine gidebilmek için işçinin yeterliliğinden, davranışından veya işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenin bulunması gereklidir. Belirtilen geçerli nedenlere ilişkin denetim burada da aynen yapılmalıdır. Denetimin ağırlığı ve ölçüsü farklılık arz etmez. Yapılacak denetimde, değinilen 18 nci madde anlamında geçerli bir nedenin varlığı tespit edilmezse, ikinci aşamaya geçmeden değişiklik feshi geçersiz kabul edilmelidir.
İş sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren bir geçerli nedenin varlığının tespiti halinde, ikinci aşamada fiilen teklif edilen sözleşme değişikliğinin kanuna, toplu iş sözleşmesine ve ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığı ve işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenip beklenemeyeceğinin, bir başka anlatımla, kendisine yapılan değişiklik teklifini kabullenmek zorunda olup olmadığı denetiminin yapılması gerekir. Diğer bir anlatımla ikinci aşamada değişiklik teklifinin denetimi söz konusudur. Bu bağlamda esas itibarıyla somut olayın özelliklerine göre ölçülülük denetimi yapılmalıdır. Değişiklik feshi, ancak çalışma şartlarının değiştirilmesi için uygun ve daha hafif çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantılı ise (ultima-ratio) gündeme gelebilir. Çalışma şartlarının değiştirilmesini gerektirmeyecek veya daha hafif çalışma şartlarının önerilmesini gerektirecek ve aynı amaca ulaşılmasını mümkün kılacak organizasyona yönelik veya teknik ya da ekonomik alana ilişkin başka bir tedbirin mevcut olmaması gerekir. İşveren ayrıca, mümkünse, sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin daha makul bir teklifte bulunmalıdır. Değişiklik teklifi, iş hukukuna ilişkin eşit davranma ilkesini ihlal ediyorsa, işçi bu teklife katlanmak zorunda olmadığından, değişiklik feshi geçersiz sayılır.
İş sözleşmesinin içeriğinin birkaç unsur açısından değiştirilmesi teklif edilmişse, işçi tarafından kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi, her bir unsur açısından ayrı ayrı gerçekleştirilmelidir. Değiştirilmesi teklif edilen birkaç unsurdan sadece birisinin kabulünün işçi açısından beklenemez olduğuna karar verilirse, değişiklik feshinin tamamının geçersizliğine hükmedilmelidir. Mahkeme, sözleşme değişikliğinin kısmen geçerli kısmen geçersiz olduğuna karar veremez.
İşçiye, mümkünse, onun açısından en az olumsuzluk teşkil eden teklifte bulunulmalıdır. Şüphesiz, işverenin önerdiği değişiklik teklifinin feshin tek alternatifi olduğu, başka içerikte bir değişiklik önerisinin yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılırsa, işçi tarafından teklifin kabul edilmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi yapılmaz.
4857 sayılı Kanun"un 22 nci maddesinde, çalışma koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma koşullarının değiştirilmesi aynı zamanda koşullarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı Yasanın 24 ncü maddesinin (II-f) bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih nedenleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir. Bununla birlikte, çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi halinde, ihbar ve kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar.
Somut olayda, davacının iş akdi 04.11.2011 tarihinde işverence çalıştığı dondurma departmanından cips departmanına görevlendirilmesi üzerine davacının bu görevi kabul etmemesi nedeniyle feshedilmiştir.
Yapılacak iş, gerekirse iş yerinde keşif yapılmak suretiyle davacının yeni görevlendirildiği cips departmanında iş şartlarının dondurma departmanına göre ağırlaştırılıp ağırlaştırılmadığını, ücretinde azalma olup olmadığı, iş akdinin davalı işverence haklı nedenle feshedilip feshedilmediği belirlenip ihbar ve kıdem tazminatı hakkında çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.
Mahkemece eksik araştırma ile karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.
O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır..."
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili müvekkilinin davalı işyerinde değişik departmanlarda 05.05.2004-04.11.2011 tarihleri arasında “satış temsilcisi” olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız şekilde feshedildiğini, fazla çalışma yapıp hafta tatili ve bayram günlerinde çalıştığı halde karşılığı ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı işveren vekili müvekkil işyerinde çeşitli departmanlarda satış temsilcisi olarak çalışan davacının son olarak çalıştığı dondurma departmanından yaz mevsiminin son bulması ve dondurma satışlarının azalması nedeniyle zorunlu olarak ve çalışma koşulları ile diğer özlük haklarında hiçbir değişikliğe gidilmeksizin cips departmanında görevlendirildiğini, departman değişikliği yapılan davacının yeni departmanda göreve başlayarak yaklaşık bir ay süreyle çalıştığını ancak bilahare bu departmanda çalışmak istemediğini bildirerek işi bıraktığını, istifa etmek suretiyle işten ayrılan davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanamayacağını, yine fazla çalışma yapmayan, hafta ve genel tatil günlerinde de çalışması bulunmayan davacının bu taleplerinin de yersiz olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece departmanı değiştirilen davacı işçinin bu değişikliği kabul etmemesi üzerine izne çıkarıldığı, izin dönüşü iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak ve bildirim sürelerine uyulmadan feshedildiği, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanacağı, fazla çalışma yapıp hafta ve genel tatil günlerinde çalıştığını ispat eden davacının bu çalışmalarının karşılığının ödendiğinin davalı işverence ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece satış temsilcisi olarak çalışan davacının sabit bir iş yerinin bulunmadığı bu nedenle işyerinde keşif yapma imkanı olmadığı, davacının dondurma pazarlama işinden alınıp cips pazarlama işine verildiğinde satış yapması gereken alıcıların değişeceği, dolayısıyla yeni bir portföy oluşturması gerektiği, ayrıca cips sezonunun tüm yıla yayıldığı dondurma sezonunun ise belirli bir dönemi kapsadığı, bu nedenle davacının iş şartlarının ağırlaşmış olacağı, kaldı ki davalı tarafından davacıya çıkarılan ihtarnamede 4857 sayılı İş Kanunun 22. maddesi gereğince davacının departmanının değiştirildiğinin belirtildiği, İş Kanunun 22. maddesinin çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshini düzenlediği ve bu düzenlemeye bağlı olarak davacının değişikliği kabul etmemesi durumunda iş sözleşmesinin işverence geçerli sebeple feshedilebileceği ancak bu durumda da kıdem ve ihbar tazminatı ödemekle yükümlü bulunduğu, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde davacının iş şartlarının ağırlaştırıldığı ve yapılan feshin haklı nedene dayanmadığı gerekçesiyle önceki kararda direnilmiş, direnme kararını davalı vekili temyiz etmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davalı işveren tarafından davacı işçi aleyhine iş şartlarında esaslı değişiklik yapılıp yapılmadığı, görevlendirmenin kabul edilmemesinin işveren açısından haklı fesih nedeni oluşturup oluşturmadığı ve varılacak sonuca göre davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak yasal düzenlemeler ile çalışma koşullarında esaslı değişiklik kavramı ve buna göre işveren feshi ve sonuçları üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, genel anlamda çalışma koşulları iş görme ediminin ifa edileceği, iş ilişkisinin tabi olduğu tüm koşulları ifade eder. İşin ifa yeri, ifa zamanı, ücret, çalışma süreleri, yıllık ücretli izin süreleri gibi işin ifa sürecine ilişkin hususlar çalışma koşullarını oluştururlar (Ekonomi, M.: Çalışma Şartlarının Belirlenmesi ve Değişen İlkelere Uyumu, Prof. Dr. Kemal Oğuzman’a Armağan, Ankara 1997, s.158).
Çalışma koşullarının hukuki temelleri Anayasa, yasa hükümleri, toplu iş sözleşmesi ve işverenin yönetim hakkıdır. Taraflar yapacakları değişiklik sözleşmesi ile emredici yasa ve toplu iş sözleşmesi hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla çalışma koşullarında değişiklik gerçekleştirebilirler. İşveren yönetim hakkı aracılığıyla işçinin edimini tür, yer ve zaman olarak şekillendirebilir (Taşkent, S.: İşverenin Yönetim Hakkı, İstanbul 1981, s.43 vd.).
4857 sayılı İş Kanununun “Çalışma Koşullarında Değişiklik ve İş Sözleşmesinin Feshi” başlıklı 22. maddesinde, çalışma şartlarında yapılacak esaslı değişikliklerin yapılabilme koşulları düzenlenmiştir. Anılan madde: “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21. madde hükümlerine göre dava açabilir.
Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.” hükmünü içermektedir.
Madde metninde açıkça çalışma koşullarında esaslı bir değişikliğin ancak durumun işçiye yazılı olarak bildirilmesi sureti ile yapılabileceği, bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişikliklerin işçiyi bağlamayacağı belirtilmektedir.
Diğer taraftan işçi, esaslı değişiklik teklifini kabul etmezse sözleşme eski koşullarda devam edecek olup bu durumda işveren, ya esaslı değişiklik yapmaktan vazgeçecek ya da fesih için geçerli bir nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak suretiyle bildirim süresine de uyarak iş sözleşmesini feshedecektir. Bu noktada İş Kanunun 22. maddesindeki yollama nedeniyle teklifin işçi tarafından kabul edilmemesi halinde işveren aynı Kanunun 17. maddesi uyarınca iş sözleşmesini süreli feshedebileceği gibi koşulların oluşması halinde 18. madde uyarınca geçerli nedenle de feshedebilecektir. Ayrıca yine 22. maddedeki açık düzenleme nedeniyle teklifinin kabul edilmemesi halinde işveren bu maddeye dayanarak da değişiklik feshi hakkını kullanabilecektir. Bununla birlikte salt değişiklik teklifinin kabul edilmemesi işverene iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme hakkı vermemektedir. Dolayısıyla değişiklik teklifinin işçi tarafından kabul edilmemesi halinde işverence bu nedenle yapılacak fesihte koşulların oluşması halinde işçi kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacaktır.
Bu aşamada iş sözleşmesinin işveren tarafından geçerli nedenle feshi ve sonuçlarına da kısaca değinmek gerekecektir.
İş Kanununda haklı ve geçerli nedenle feshe ayrı ayrı yer verilmekle birlikte her iki fesih nedeni birbirinden farklılıklar içermektedir. Geçerli neden yukarıda da açıklandığı gibi İş Kanununun 18. maddesinde düzenlenmiş olup, haklı neden kadar ağır olmamakla birlikte işçinin davranışlarından ya da yetersizliğinden veya işletmenin gereklerinden kaynaklanmaktadır. Haklı nedenle fesih ise geçerli nedenden farklı olarak hem işçi hem de işveren açısından ayrıca düzenlenmiş olup, İş Kanununun 24. maddesi işçinin haklı nedenle derhal fesih hakkını, 25. madde ise işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshini düzenlemiştir. Bu düzenlemelerde geçerli fesihten farklı olarak hangi durumların haklı nedenle fesih hakkı teşkil edebileceği tek tek sayılmıştır. Diğer taraftan işverenin haklı nedenle fesih durumunda kıdem ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmamakta iken, geçerli nedenle fesihte işçi kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanabilecektir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, davacı işçi iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız şekilde derhal feshedildiğini bildirmiş, davalı ise cevap dilekçesinde davacının görevlendirildiği yeni departmanda çalışmak istemediğinden işten ayrıldığını, bu nedenle istifa etmek suretiyle işten ayrılan davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanamayacağını savunmuştur. 06.10.2011 tarihli görev/departman değişikliği başlıklı belgede davacının dondurma departmanından alınarak, 4847 sayılı İş Kanununun 22. maddesi gereğince cips departmanında görevlendirildiği yazılıdır. Yine davacı işçi adına düzenlenen imzalı “personel izin formunda” davacının 08.10.2011-25.10.2011 ile 26.10.2011-02.11.2011 tarihleri arasında yıllık izin kullanmış olduğu anlaşılmaktadır. Davacı tanıkları, davacı ile birlikte dondurma departmanında çalıştıklarını ancak cips departmanında görevlendirildiklerini, düşünmek için yıllık izne ayrıldıklarını döndüklerinde sigortalarının cips departmanı bölümü üzerinden gösterildiğini, bunun üzerine kendilerinin istifa ederek işten ayrıldıklarını ancak davacının ise işten çıkarıldığını beyan etmişlerdir. Dosya kapsamında yer alan davalı şirket tarafından davacıya gönderilen ihtarname ile “02.03.2006 tarihinden itibaren işyerimizin algida departmanında çalışmakta iken 4857 sayılı İş Kanunu 22. maddesi gereğince tüm hakları saklı kalmak kaydıyla işveren departman değişikliğine gitmiştir. 04.11.2011 tarihinde kendi rızanız ve isteğiniz doğrultusunda departman şartlarında çalışmak istemediğiniz belirtilmiş olup, buna rağmen istifa dilekçenizi imzalamadığınız tespiti vuku bulmuştur. Bunun gereği işinize son verdiğimizi bildirmiş bulunuyoruz.” şeklinde bildirimde bulunduğu görülmüştür.
Mahkemece davanın kabulü ile talep konusu kıdem ve ihbar tazminatları hüküm altına alınırken Özel Dairece, davacının departman değişikliğini kabul etmemesi üzerine iş sözleşmesinin feshedildiği, işyerinde keşif yapılarak iş şartlarının ağırlaşıp ağırlaşmadığı, ücrette azalma olup olmadığı dolayısıyla iş sözleşmesinin davalı işverence haklı nedenle feshedilip edilmediği belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Dosya kapsamında yer alan ihtarnameden de anlaşılacağı üzere, iş sözleşmesi davalı işveren tarafından feshedildiği halde davalı savunmasında iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından feshedildiğini, davacının istifa etmek suretiyle işten ayrıldığını açıklamıştır. Davalı iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği iddiasında bulunmamıştır. Böyle olunca Özel Daire bozma kararının aksine iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedildiği savunulmasına karşın, işverenin haklı nedenle feshini araştırmanın bir önemi ve sonuca etkisi bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu 22. maddesi çalışma koşullarında esaslı değişiklik ve iş sözleşmesinin feshini düzenlemekte olup, fesih bildirimini içeren ihtarnamede davalı görev değişikliğini 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesi gereğince yaptığını açıklamıştır. Buna göre davacının çalışma koşullarında esaslı bir değişikliğin yapıldığı fesih bildirimi içeriğinden de anlaşılacağı üzere davalının kabulündedir. Nitekim aynı ihtarnameye göre yeni departmanda çalışmak istemediğinden davacının işine son verilmiştir. Görüldüğü üzere işveren iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesi gereğince değil, aynı Kanunun 22. maddesine dayalı olarak geçerli nedenle feshetmiştir. İş sözleşmesinin geçerli nedenle feshi ise yukarıda açıklandığı üzere davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanmasına engel teşkil etmeyecektir.
Hal böyle olunca, belirtilen maddi ve hukuki olgular göz önüne alınmak suretiyle davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatlarını hüküm altına alan yerel mahkemenin direnme kararı yerindedir.
Ne var ki, bozma nedenine göre Özel Dairece hükmedilen tazminat miktarları yönünden inceleme yapılmadığından bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
SONUÇ: Yukarıda yazılı gerekçelerle yerel mahkemenin direnme kararı yerinde bulunduğundan, tazminat miktarları yönünden mahkemenin kurduğu hükme yönelik davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 12.04.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.