Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-birleşen dosyalar davalısı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen dosyalar davalısı vekili Avukat Ergin Bilgin ile davalı-birleşen dosyalar davacısı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, iş sahibi tarafından açılan asıl davada; davalıya fazla ödenen bedelin iadesi, gecikme nedeni ile cezai şart alacağının ve ayıp ve eksik iş bedellerinin tahsili, davalı yüklenici tarafından açılan birleşen davalarda ise bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılan takiplere yapılan itirazın iptâli ile icra inkâr tazminatına hükmedilmesinin talep edilmiştir. Mahkemece bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama sonucunda asıl davanın reddine, birleşen davaların kabulüne ve icra inkâr tazminatının reddine dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilâmı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-birleşen dosyalar davacısı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı-birleşen dosyalar davalısı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;
Asıl dava, 6100 sayılı HMK"nın yürürlükte olduğu 06.01.2014, birleşen davalar ise 17.01.2014 ve 24.01.2014 tarihlerinde açılmıştır. 6100 sayılı HMK"da ilk derece yargılamasında yazılı yargılama usulü beş aşamadan oluşacak şekilde düzenleme yapılmıştır. Bunlar; 1-Davanın açılması ve dilekçeler aşaması (Madde 118,126-136), 2-Ön inceleme (Madde 137-142),
3-Tahkikat (Madde 143-293), 4-Sözlü Yargılama (Madde 184-186) ve 5-Hükümdür (madde 294). 1086 sayılı HUMK zamanında yazılı yargılama usulü 4 aşama (ön inceleme aşaması hariç) olarak düzenlenmiş ve bu aşamaların her biri bir diğerinin içine geçmiş şekilde olduğundan gereksiz işlem yapılmasına ve yargılamaların uzun sürmesine sebebiyet vermekte iken kanun koyucu bu sakıncaların önüne geçmek için bu aşamaları sıkı kurallara bağlamış ve bir aşama bitirilmeden diğer aşamaya geçmeyi engellemek istemiştir. Somut olayda; bozmadan sonra yapılan 21.06.2017 tarihli ilk celsede, mahkemece HMK"nın 184-186. maddesi gereği tahkikatın bitirilerek sözlü yargılama aşamasına geçilmesine karar verilmiş, 12.07.2017 tarihli 2. celsede sözlü yargılama aşamasından dönülmesine karar verilerek bilirkişilerden alınan tüm raporlar çelişkili ve açığa kavuşturulmayan hususlar olduğundan ve taraflarca sunulan beyan ve itirazları karşılamadığından mahkemece de yetersiz görülen raporlara dayanılarak hüküm verilemeyeceği anlaşılmakla bu defa yeniden oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyeti vasıtası ile inceleme yaptırılıp rapor alınması şeklinde ara karar kurulmuş, 20.09.2017 tarihli celsede ise Yargıtay bozma ilâmının içeriğine ve bilirkişi raporlarının içeriklerine göre dosyanın geçirdiği safahatta göz önüne alınarak 12.07.2017 tarihli ara kararından dönülmesine karar verilmiştir. Açıklamalarda belirtildiği üzere; yargılama aşamalarının sıkı kurallara bağlanmasının amacı, bir aşama bitirilmeden diğer aşamaya geçmeyi ve yargılamanın uzamasını engellemektir. Bu amaç dikkate alındığında; mahkemece sözlü aşamaya geçilmiş olsa dahi tahkikat aşamasının bitirilmemesi gerektiğinin anlaşılması ve araştırılması gereken durumun ortaya çıkması halinde tahkikat aşamasına tekrar dönülmesi, aşamanın tamamlanmasının sağlanması ve araştırılması gereken durumlar için ara karar kurulması mümkündür. Mahkemece de 12.07.2017 tarihli 2. celsede, bilirkişilerden alınan tüm raporların çelişkili olduğu, raporlarda açığa kavuşturulmayan hususlar olduğu ve taraflarca sunulan beyan ve itirazlar raporlarda karşılamadığından mahkemece de yetersiz görülen raporlara dayanılarak hüküm verilemeyeceği belirtilerek tahkikat aşamasına geçildikten sonra gerekli araştırmalar yapılmadan yetersiz görülen ve taraf itirazlarını gidermeyen raporlara göre karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.Ayrıca, mahkemece, yapılan keşif üzerine 05.01.2015 tarihli makine mühendisi, inşaat mühendisi, mimar ve elektrik mühendisinden oluşan bilirkişi kurulundan bir kök rapor alınmıştır. İtirazlar üzerine bozmadan önce yapılan yargılamanın 25.03.2015 tarihli celsesinde; rapora itirazların karşılanması için bilirkişi kuruluna hukukçu ve mali müşavir bilirkişi eklenerek ve bilirkişilere ek inceleme yetkisi verilerek ek rapor hazırlanması yönünde ara karar kurulmuştur. Tarafların talepleri ve kök rapora yaptıkları itirazları teknik incelemeyi gerektirmektedir. Hâkim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hâkim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur (HMK 288/1). Keşif kararı, mahkemece, taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alınır (HMK 288/2). Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK 266/1). Kanunda belirtilen haller dışında, deliller davaya bakan mahkeme huzurunda, mümkün olduğunca birlikte ve aynı duruşmada incelenir. Bu kural doğrudanlık ilkesinin bir sonucudur. Bu yasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, mahkemece hükme dayanak alınan ek rapor usul hükümlerine aykırı olarak yapılan inceleme sonucu alınmıştır. Mahkemece, tarafların kök rapora yaptıkları itirazlarının yerinde inceleme ile hazırlanacak ek rapora göre giderileceğine kanaat getirildiğine göre hakim gözetiminde keşif yapılması ve ek bilirkişi raporu alınması gerekirken, bu yola başvurmadan bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi vermesi delillerin mahkeme huzurunda toplanacağına dair HMK’nın 197. maddesine aykırı olmuştur. Hakimin doğrudan inceleme yaptırma yetkisi bulunmadığı gibi hakimlik yetkisinin bilirkişilere devri de mümkün bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle kanuna uygun olarak alınmayan ek rapora göre hüküm kurulması da hatalı bulunmuştur.Bununla birlikte, davacı dava dilekçesinde; ayıp ve eksik işler olduğunu iddia etmiş, dava açılması ile de ayıp ihbarını yerine getirdiğini savunmuştur. Mahkemece alınan kök raporda ayıp ve eksik işler ile ilgili hiçbir inceleme yapılmamış, ek rapor da ise eksik imalat konusunda herhangi talep olmadığı belirtilmiş, ayıp iddiası ile ilgili yine herhangi bir değerlendirme yapılmamış, mahkemece de raporlarda ayıp ve eksik işe dair tespit yapılmadığı ve ayıp ihbarının süresinde yapılmaması nedeni ile taleplerin reddine karar verilmiştir. Ayıp, eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. İlk bakışta görülebilen veya basit muayene ile anlaşılabilen neviden olan ayıplar açık ayıp; ilk bakışta görünemeyen veya basit muayene ile hemen anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıp olarak nitelendirilmektedir. Ayıplı iş ile eksik işi karıştırmamak gerekir. Ayıplı iş yukarıda belirtildiği gibi vasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş yapılmayan işi ifade eder. TBK"nın 474-477. maddeleri ayıplı işler hakkında uygulanır. Eksik işler bu maddelerin kapsamında olmadığından bu hükümler eksik işlere uygulanamaz. Eser sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda ayıplı imalât halinde açık ayıplarda 6098 sayılı TBK"nın 474. maddesinde iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin doğal akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, 477. maddenin 1. fıkrasında eserin açıkça veya örtülü kabulünden sonra yüklenicinin her türlü sorumluluktan kurtulacağı, gizli ayıplarda da aynı maddenin son fıkrasında eserdeki ayıbın sonradan ortaya çıkması halinde iş sahibinin gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, bildirmezse eseri kabul etmiş sayılacağı hükmü getirilmiştir. Bu açıklamalar dikkate alındığında; mahkemece keşif yapılarak konusunda uzman bilirkişiden rapor alınıp ayıplı işler var ise ayıplı işlerin ve ayıpların açık ya da gizli ayıp olup olmadığının ve sonucuna göre ayıp ihbarının kanunda belirtilen sürelerde yapılıp yapılmadığının tespiti ile sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile karar verilmesi doğru olmamıştır.Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 5. maddesi 3. fıkrasında; işin zamanında bitirilmemesi halinde yüklenicinin günlük 3.000,00 TL cezai şart ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Bu düzenleme, 6098 sayılı TBK"nın 179/II. hükmünde ifade edilen "ifaya ekli cezai şart" niteliğindedir. Bu cezanın talep edilebilmesi eser teslim alınırken anılan cezayı isteme hakkının saklı tutulması veya sözleşmede ihtarazı kayda gerek olmaksızın cezai şart istenebileceğine dair bir hüküm bulunması gerekir. Mahkemece işin ne zaman teslim edildiği araştırılmadan ve teslim tarihine göre ceza isteme hakkının saklı tutulup tutulmadığı, saklı tutuldu ise ek işler de dikkate alınarak teslim edilmesi gereken tarih ile teslim edildiği tarih arasındaki cezai şart miktarı araştırılmadan gecikmeye ilişkin somut ispat sunulmadığı ve sözleşme dışı işler yapıldığı için sözleşmede belirlenen sürenin süresiz hale geldiği gerekçeleri ile talebin reddi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.Davacı-birleşen dosyalar davalısı dava dilekçesinde, davalı-birleşen dosyalar davacısına ait SGK borçlarını ödediğini iddia etmesine rağmen mahkemece aldırılan kök ve ek raporda bu husus hiç incelenmemiş, mahkemece de değerlendirilmemiştir. Eksik inceleme nedeni ile kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir.Ayrıca birleşen davalar itirazın iptâli davası olup bilindiği üzere itirazın iptâli davası müddeabihi, takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan bir eda davasıdır. Bu davanın takip hukuku içinde ve takip talebiyle sıkı sıkıya bağlantılı olarak ele alınması gerekir ve sonucu itibarıyla takibin devamına etkili bir davadır. Bu nedenle takip talepnamesinde dayanılan borç ve borcun sebebi ile bağlılık asıldır. Davada her türlü delille ispat edilecek alacak da yine takip talepnamesine konu olan ve borçlu yanca itiraza uğrayan alacaktır. Bunun sonucu olarak takip ve dava konusu olmayan taleplerin bu davada dikkate alınamayacağı hakimin iddia ve savunmayla bağlı olduğu kuralının bir gereğidir (Emsal HGK Esas 2011/19-617 Karar 2011/749 tarih 14.12.2011 ve Esas 2006/19-260 Karar 2006/251 tarih 03.05.2006). Somut olayda, davalı-birleşen dosyalar davacısı tarafından İstanbul Anadolu 24. İcra Müdürlüğü"nün 2014/1063 sayılı takip dosyasında 118646 nolu, 31.12.2013 tarihli faturadan kaynaklanan alacak, İstanbul Anadolu 14. İcra Müdürlüğü"nün 2013/20904 sayılı takip dosyasında ise 24.01.2012-30.08.2013 tarihleri arasında kesilen 9 adet fatura ile muavin defter fotokopisinde görülen bakiye alacak dayanak gösterilerek icra takibine başlanmasına rağmen hükme esas alınan raporda takip dayanaklarına yönelik olarak inceleme yapılmaması da doğru bulunmamıştır.Bu durumda mahkemece 6100 sayılı HMK"nın 281/3. maddesi gereğince öncekiler dışında yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif de yapılmak suretiyle sözleşme kapsamında yapılan işler ile ek işlerin ve ek işlerin taraflarca düzenlenen hakedişlere dahil edilip edilmediği, ödemelerin ne kadar olduğu, teslim tarihinin tespit edilerek eksik ve ayıplı iş olup olmadığı ve var ise ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı, işin geç teslim edilip edilmediği, edildi ise cezai şart hakkının teslim tarihine göre saklı tutulup tutulmadığı, davacı-birleşen dosyalar davalısı tarafından davalı-birleşen dosyalar davalısına ait SGK borçlarının ödenip ödenmediği sonucuna göre asıl, birleşen davalarda ise takip dayanakları da dikkate alınarak değerlendirme yapılacak ve taraf itirazları da giderilecek şekilde Yargıtay denetimine elverişli rapor almak, gerekirse ek raporlarla itirazları gidererek sonucuna göre hüküm kurmaktan ibarettir.Eksik araştırma ve hatalı değerlendirme ile yetersiz bilirkişi raporu hükme dayanak alınarak karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup hükmün açıklanan nedenlerle bozulması uygun görülmüştür.SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı-birleşen dosyalar davacısı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davacı-birleşen dosyalar davalısı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı-birleşen dosyalar davalısı lehine BOZULMASINA, 1.630,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı-birleşen dosyalar davacısından alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davacı-birleşen dosyalar davalısına verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 9,00 TL temyiz ilâm harcının temyiz eden davalı-birleşen dosyalar davacısından alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-birleşen dosyalar davalısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 12.04.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.