MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınıp, 5271 sayılı CMK"nın 299/1. maddesine göre takdiren duruşmasız yapılan incelemede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Olayın intikal zamanı, mağdurenin aşamalarda değişen ve birbiriyle çelişen soyut beyanları, tanık anlatımları, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanıkların üzerlerine atılı suçları işlediklerine dair mağdure beyanı dışında cezalandırılmalarına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5271 sayılı CMK"nın 302/2-4 madde ve fıkrası uyarınca BOZULMASINA, bozma sebebine göre sanıkların TAHLİYELERİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadıkları takdirde derhal salıverilmelerinin ilgili yerlere en seri şekilde bildirilmesi için müzekkere yazılmasına,10.11.2020 tarihinde sanık ... hakkında kurulan hüküm yönünden üye ..."in karşı oyu ve oy çokluğuyla, diğer sanık ... hakkında kurulan hüküm yönünden ise oy birliğiyle karar verildi.
KARŞI OY
Sivas 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.10.2019 gün ve 2019/99 Esas, 2019/250 Karar sayılı ilamının sanıklar müdafileri ile katılan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince yapılan inceleme sonucunda Dairemizce 10.11.2020 gün ve 2020/1269 Esas, 2020/4849 Karar sayılı ilamı ile;
“sanığın delil yetersizliğinden beraati gerektiğinden” bahisle bozulmasına karar verilmişti.
Sayın Daire çoğunluğuyla ihtilafımız sanık ... hakkındaki suçun sübutuna ilişkindir.
Ceza yargılamasının esas amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu delil tüm davalarda hükme ulaştıracak kurucu unsurdur.Delil yönünden en hassas suçlar ise cinsel istismar ve cinsel saldırı suçlarıdır. Bu suçlarda mağdur ile sanık arasında geçen eylemler genellikle yapısı gereği tanık olmadan ve bariz delil bırakılmadan yapılanlardır.
Bu eylemlerin cezalandırılmasında Yargıtayca esas alınan delillerden en önemlileri, mağdur beyanı, doktor raporları, psikolojik inceleme evrakları, sanık ve mağdurun bulundukları çevre, aralarındaki yakınlık olay örgüsü, sanık beyanındaki çelişkiler ve husumet olarak kabul edilmektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi gereğince kararlarına uyulması gereken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin inceleme kriterlerinde ise; mağdurenin beyanları çok önemli görülmüş, beyanlarını ana delil olarak kabul etmiş davayı gören mahkemeye ise bunu test etme yükümlülüğü yüklemiştir. (P.S/Almanya kararı 04.09.2011)
Yine, AİHM’sinin “M.C/Bulgaristan” davasında belirttiği gibi taraf devletlerin tecavüzü cezalandırma ve bu vakaları soruşturmak yönünde AİHS"nin 13. maddesi gereğince pozitif yükümlülüğü vardır. Cinsel şiddetin doğrudan kanıtlarının mevcut olmadığı hallerde yetkili makamlar tüm olguları incelemeli ve olayları çevreleyen koşulları değerlendirerek karara ulaşmalıdırlar. Bu bağlamda tecavüz, saldırı ve istismarın sadece fiziksel bulguları değil, psikolojik bulguları da dikkate alınmalı, mağdurun olay anlatımı ağırlıklı olarak değerlendirilmeli, bu değerlendirme esnasında; mağdur eylemlerine değil, fail eylemlerine odaklanılmalı, mağdurun yaşadığı travmaya bağlı psikolojik durumu gözönünde bulundurulmalı, mağdurun travmaya bağlı tutarsız, karmaşık yahut eksik anlatımı olabileceğini gözetilerek ayrıntılarda değil, genel olay örgüsünde tutarlılık aranmalı ve mağdurun olayın tek tanığı olduğu unutulmamalıdır.
Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD) “Şükran .../Türkiye kararında ise; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesi uyarınca tecavüz (saldırı/istismarı) iddialarıyla ilgili eksiksiz bir soruşturmanın, bağımsız tıp uzmanlarınca yapılacak psikolojik muayeneyi de içermesi gerektiği öncelikle belirtilmiştir.
Öte yandan tanıdık kişiler (akraba, komşu, öğretmen, iş arkadaşı, amir v.b) tarafından gerçekleştirilen cinsel istismar ve saldırı vakalarında, mağdurların bu kişilerle olan geçmiş ilişkileri, yakınlık düzeyleri, olay öncesi ilişkilenme biçimleri ve daha sonra mağdur ile aynı çevrede kalmaya devam etmeleri sebebiyle ivedi biçimde şikayette bulunmamaları mağdurun aleyhine yorumlanmamalıdır. Çünkü bu kişiler hakkında kanuni müracaatta bulunma konusunda tereddüt yaşadıkları ve yabancı failler konusunda gösterdikleri kararlılıkları kimi zaman gösteremedikleri bilinen bir gerçeklik olarak kabul edilmiştir.
Yukarıda Yargıtay ve AİHM’ since uygulanan kriterlerin ve açıklamaların mevcut davaya soruşturma ve kovuşturma yönünden tatbikine gelince;
Nüfus kayıtlarına göre 12.01.2005 doğumlu olup, olay tarihinde on bir yaşında olan mağdure Mihriban"ın üç yaşında babasının ölmesinden sonra annesi ile birlikte teyzesi ... ve eniştesi olan sanık ... ile birlikte kalmaya başladıkları, sanığa "Baba" diye hitap ettiği mağdurenin birlikte yaşadığı ve bu nedenle de TCK 103/3-d anlamında mağdure üzerinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan eniştesi sanık ..."ın mağdurenin beşinci sınıfa gittiği yıl olan olay tarihinde birlikte yaşadıkları evde ayrı bir odaya çağırdığı, kapıyı kapatıp dudağından öptüğü, mağdurenin cinsel organına, göğüslerine ve poposuna dokunduğu, sanık ..."ın kendi cinsel organını mağdureye gösterip cinsel organını mağdureye yalattığı, olanları kimseye söylememesini, aksi halde mağdureyi döveceğini söyleyerek mağdureyi tehdit ettiği, bundan sonraki bir zamanda da sanık ..."ın mağdure kanepede otururken onu kendi kucağına oturttuğu, üzerinde elbise olmaksızın mağdurenin cinsel organına kendi cinsel organını mağdurenin tabiri ile denettiği, bu şekilde mağdurenin cinsel organına sürtmek suretiyle inzal olduğu, hatta mağdure yaşının küçük olduğunu belirterek sanık ..."dan cinsel ilişki yapmamasını istediği, şeklindeki olayımızda; her ne kadar sayın çoğunluk eylemin gerçekleştiğine ilişkin delilleri yetersiz bulmuş iseler de; mağdurenin olan olayları sınıfta arkadaşı ..."e anlattığı, bu sırada konuşulanları duyan tanık ..."un da öğretmeni olan tanık ..."ya olanları anlattığı, öğretmen ..."nın durumu okul müdürü olan tanık ..."e intikal ettirdiği, durumun İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü"ne aktarıldığı, İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından rehber öğretmen Betül Yaman"ın görüşmesi neticesinde durumun İlçe Kaymakamına bildirildiği, akabinde olayın savcılığa bildirildiği, mağdurenin doğrudan gidip bir şikayetinin bulunmaması dikkate alındığında sırf sevgi evlerinde kalmak için sanık hakkında böyle bir durumu uydurmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, şayet böyle bir maksadı olsaydı mağdurenin doğrudan öğretmenlerine veya adli makamlara müracaatının beklendiği, kaldı ki mağdurenin olayı başka bir arkadaşına anlattığında arkadaşının kendisine "baba senin benim ırzıma dokunmaya hakkın yok, ben namusumu korumak zorundayım" diye pusula yazarak verdiği, babası diye bahsettiği sanık ..."ın bir daha böyle bir eyleminin olması durumunda ona bu notu göstermesini, bu şekilde kendisini serbest bırakacağını belirttiği, mağdurenin bu halinin, yani basit bir pusula ile sanık ..."ı kendisini serbest bırakacağı, cinsel istismarına son verip namusunu koruyacağı düşüncesi içinde olması dahi, mağdurenin saf ve masum duygular içinde olduğunun göstergesidir. Kaldı ki mağdurenin yaşanan olaylar ile ilgili vermiş olduğu, sanık ..."ın cinsel organından beyaz bir sıvı gelmiş olması gibi yaşı ile uygun düşmeyen, yani yaşam tecrübeleri ile bilemeyeceği, ancak başına gelmesi halinde öğrenebileceği beyanları gözetildiğinde mağdurenin bu hususları uydurması hayatın olağan akışına uygun olmayıp, mağdurenin beyanlarında samimi olduğu değerlendirilmiştir. Her ne kadar mağdure duruşmada önceki beyanlarını yalanlayıp söylediklerinin yanlış anlaşılma olduğunu ifade etmiş ise de, mağdure annesi ile birlikte hayatta sanıklardan başka kimseleri olmayan ve sanığın bu şekilde ceza alması durumunda hem yaşadıkları çevreden dışlanacakları hem de kendilerinin hayatlarını idame ettirmesi yönünde kimsenin olmayacağı kaygıları ile mağdure gerek annesinin gerekse akrabası olan sanık yakınlarının baskısı neticesinde önceki anlatımlarının yanlış anlaşılma olduğunu belirttiği değerlendirilmiş ve mağdurenin duruşmadaki beyanları tutarlı görülmemiş, duruşma esnasında dinlenen bilirkişi de mağdurenin duruşma esnasında dil sürtüşmesi yaşadığını ancak Çocuk İzleme Merkezi"nde olanları daha rahat bir şekilde anlattığını, mağdurenin baskı altında olabileceği mütalaa edilmiş, bilirkişinin mütalaası ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde yerel mahkemenin mahkumiyet kararı isabetli olduğu düşünüldüğünden sayın çoğunluğun bozma kararına iştirak edilmemiştir.