Danıştay 12. Daire 2018/5302 Esas 2021/1417 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/5302
Karar No : 2021/1417

DAVACI : …

DAVALI : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU :
1976 ve 1980 yıllarında iki doğum yapan ve 1992 yılından itibaren 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'na tabi sigortalı olarak çalışan davacı tarafından; Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğünün "Hizmet Borçlanma işlemleri" konulu, 16/09/2010 tarih ve 2010/106 sayılı Genelgesinin "Doğum borçlanması" başlıklı 2.1 maddesindeki "...sigortalının doğumdan önce 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında tescil edilmiş olması ve adına kısa ya da uzun vadeli sigorta kolları yönünden prim ödenmiş olması yeterli sayılacaktır." ibaresinin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Davacı tarafından, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 41/1-a maddesiyle doğum borçlanmasına imkan sağlandığı; söz konusu maddede, doğum süresinin borçlanılması için, doğumun sigorta başlangıç tarihinden sonra olması gerektiğine ilişkin bir kural yer almadığı halde, dava konusu Genelge ile anılan Kanuna aykırı olarak ilave bir şartın öngörülmesinin hukuka aykırı olduğu; öte yandan, askerlikte geçen süreleri borçlanan sigortalıların, askerlik öncesinde sigortalı olma koşulu aranmadığı halde, doğum yapan kadının doğumdan önce sigortalı olması şartı aranmasının Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARENİN SAVUNMASI :
Davalı idare tarafından, usule ilişkin olarak davanın süresinde açılmadığı; esasa ilişkin olarak 5510 sayılı Kanun'un 41/1-a maddesiyle doğumdan sonra geçen iki yıllık sürenin borçlandırılması hakkının sigortalı kadına verildiği, TBMM Genel Kurulunda söz konusu maddeye ilişkin verilen önergenin gerekçesinde “doğum yapan kadın sigortalıların çalışmamış olmaları durumunda çocuklarının daha sağlıklı yetiştirilmesi ve bakımının anneleri tarafından yapılması sırasında işten ayrılmış olmaları nedeniyle bu sürelerini daha sonra borçlanabilmelerine imkan sağlanmıştır” ifadelerine yer verildiği; söz konusu Kanun maddesinin açıklaması niteliğinde olan dava konusu Genelgede hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Daire kararında belirtilen gerekçeyle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ : Dava; davacı tarafından, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğünün "Hizmet Borçlanma İşlemleri" konulu, 16/09/2010 tarihli ve 2010/106 sayılı Genelgesinin 2. maddesinin "Doğum borçlanması" başlıklı 2.1 fıkrasının "... sigortalının doğumdan önce 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında tescil edilmiş olması ve adına kısa ya da uzun vadeli sigorta kolları yönünden prim ödenmiş olması yeterli sayılacaktır." kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 41. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; bu Kanuna göre sigortalı sayılanların; Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da analık izni süreleri ile 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının, iki defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan süreleri, kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve talep tarihinde 82. maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere, kendilerince belirlenecek günlük kazancın % 32'si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan sürelerin sigortalılıklarına sayılacağı, aynı maddenin 3. fıkrasında da; bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihinin, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürüleceği, sigortalılık borçlanması ile aylık bağlanmasına hak kazanılması durumunda, ilgililere borcun ödendiği tarihi takip eden ay başından itibaren aylık bağlanacağı hükmüne yer verilmiştir.
Aktarılan Kanun maddesinin amacı, sigortalı olarak çalışmakta iken çoçuk sahibi olmaları nedeniyle çalışma hayatının dışında kalmış olan kadınlara borçlanma hakkı tanıyarak bir anlamda oluşan mağduriyetlerinin giderilmesidir.
Dava konusu Genelge kuralı ile de bu haktan yararlanabilmek için doğumun sigorta tescil tarihinden sonra yapılmış olması gerekliliğine işaret edilmiştir.
Bu açıklamalar karşısında, dava konusu Genelge kuralında dayanağı Kanunun anlamı ve amacına bir aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davalı idarenin davanın süresinde açılmadığı yönündeki usule ilişkin itirazı yerinde görülmeyerek, işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı, 1955 doğumlu olup; 1976 ve 1980 yıllarında iki doğum yapmıştır.
Davacı, 01/06/1992 tarihinden itibaren 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamında sigortalı olarak çalışmaktadır.
Davacı tarafından, 26/09/2017 tarihli dilekçe ile doğum borçlanması talebinde bulunulmuştur.
Davalı idarenin … tarih ve … sayılı işlemi ile, sigortalılığın 01/09/1992 tarihinde başladığından bahisle, sigortalılık başlangıcından önce gerçekleşen doğumlar için borçlanma yapılamayacağı gerekçesiyle, davacının talebi reddedilmiştir.
Bunun üzerine, bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 106. maddesinin 1. fıkrasıyla, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (142.,143., ek 36., geçici 20., geçici 81. ve geçici 87. maddeleri hariç) yürürlükten kaldırılmıştır.
5510 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinde, "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir." kuralı yer almıştır.
5510 sayılı Kanunu'nun "Sigortalıların borçlanabileceği süreler" başlıklı 41. maddesinde de; "Bu Kanuna göre sigortalı sayılanların;
a) (Değişik: 10/9/2014-6552/43 md.) Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da analık izni süreleri ile 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri kapsamındaki sigortalı kadının, üç defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla borçlanılacak sürelerde uzun vadeli sigorta kolları açısından sigortalı sayılmaması ve çocuğunun yaşaması şartlarıyla talepte bulunulan süreleri,
b) Er veya erbaş olarak silâh altında veya yedek subay okulunda geçen süreleri,
c) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında olanların, personel mevzuatına göre aylıksız izin süreleri,
d) Sigortalı olmaksızın doktora öğrenimi veya tıpta uzmanlık için yurt içinde veya yurt dışında geçirdikleri normal doktora veya uzmanlık öğrenim süreleri,
e) Sigortalı olmaksızın avukatlık stajını yapanların normal staj süreleri,
f) Sigortalı iken herhangi bir suçtan tutuklanan veya gözaltına alınanlardan bu suçtan dolayı beraat edenlerin tutuklulukta veya gözaltında geçen süreleri,
g) Grev ve lokavtta geçen süreleri (…),
h) Hekimlerin fahrî asistanlıkta geçen süreleri,
ı) Seçim kanunları gereğince görevlerinden istifa edenlerin, istifa ettikleri tarih ile seçimin yapıldığı tarihi takip eden ay başına kadar açıkta geçirdikleri süreleri,
i) (Ek: 13/2/2011-6111/30 md.) Bu bendin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki sürelere ilişkin olmak üzere, 4857 sayılı Kanuna göre kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan sigortalıların, kısmi süreli çalıştıkları aylara ait eksik süreleri,
j) (Ek: 4/7/2012-6353/37 md.) Sigortalı olmaksızın, 8/4/1929 tarihli ve 1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanuna göre yurt dışına gönderilen ve öğrenimini başarıyla tamamlayarak yurda dönenlerden yükümlü bulunduğu mecburi hizmet süresini tamamlamış olanların, yurt dışında resmî öğrenci olarak geçirmiş oldukları öğrenim sürelerinin 18 yaşının tamamlanmasından sonraki döneme ait olan kısmı,
kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve talep tarihinde 82 nci maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere, kendilerince belirlenecek günlük kazancın % 32'si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan süreleri sigortalılıklarına sayılır. (Ek cümle: 13/2/2011-6111/30 md.) (i) bendi kapsamında borçlanılacak sürelere ilişkin genel sağlık sigortası primlerinin ödenmiş olması halinde, genel sağlık sigortası primi ödenmiş bu sürelere ilişkin borçlanma tutarı % 20 oranı üzerinden hesaplanır.
Bir ay içinde ödenmeyen borçlanmalar için ise yeni başvuru şartı aranır. Primi ödenmeyen borçlanma süreleri hizmetten sayılmaz. Borçlanma sürelerinin ne şekilde belgeleneceğini belirlemeye Kurum yetkilidir.
Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür. Sigortalılık borçlanması ile aylık bağlanmasına hak kazanılması durumunda, ilgililere borcun ödendiği tarihi takip eden ay başından itibaren aylık bağlanır.
Borçlanılan süreler, uzun vadeli sigorta ve genel sağlık sigortası bakımından;
a) (Değişik: 4/7/2012-6353/37 md.) Birinci fıkranın (a), (b), (d), (e), (f), (g), (h) ve (j) bentleri gereği borçlananlar, borçlandığı tarihteki 4 üncü maddenin birinci fıkrasının ilgili bendine göre,
b) (Değişik: 13/2/2011-6111/30 md.) Birinci fıkranın (c) ve (ı) bentleri gereği borçlananlar, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendine, (i) bendine göre borçlananlar ise 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre,
sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.
Bu Kanunun yürürlük tarihinden sonraki sürelere ait borçlanmalarda; borçlanılan prime esas gün sayısı borçlanılan ilgili aylara mal edilir. Seçilen prime esas kazanç, borcun ödendiği tarihteki prime esas asgarî kazanca oranlanarak, söz konusu oran ilgili ayın prime esas asgarî kazancı ile çarpılır. Bulunan tutar, ilgili ayın prime esas kazancı kabul edilir. Ancak hesaplanan prime esas kazanç hiçbir suretle o ayın prime esas azamî kazancını geçemez." kuralına yer verilmiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı, Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğünün 16/09/2010 tarih ve 2010/106 sayılı Genelgesinin dava konusu edilen ''Doğum Borçlanması'' başlıklı 2.1. maddesinde, "Doğum borçlanması 5510 sayılı Kanunun 41 inci maddesinin (a) bendine göre kadın sigortalıların doğum nedeniyle çalışamadıkları en fazla iki defa olmak üzere ikişer yıllık sürelerinin borçlandırılmasında sigortalının doğumdan önce 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında tescil edilmiş olması ve adına kısa ya da uzun vadeli sigorta kolları yönünden prim ödenmiş olması yeterli sayılacaktır. Doğumun çalıştığı işinden ayrıldıktan sonra 300 gün içinde gerçekleşmesi şartı aranmayacaktır. Doğum borçlanması talebinde bulunan kadın sigortalının işvereninden belge istenilmeksizin Kurum hizmet kayıtlarından tespiti yapılarak sonuçlandırılacaktır…" açıklamalarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 41. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendiyle; anılan Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) veya (c) bendi kapsamına giren kadın sigortalılara doğum nedeniyle borçlanma hakkı tanınmış olup; söz konusu düzenlemeye göre sigortalı kadınların, doğum tarihinden sonra, iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla borçlanılacak sürelerde uzun vadeli sigorta kolları açısından sigortalı sayılmaması ve çocuğunun yaşaması şartlarıyla, talepte bulunulan süreleri borçlanabilmelerine imkan sağlanmıştır.
Başka bir ifade ile, 5510 sayılı Kanun'un 41. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan düzenlemenin ilk kısmında yer verilen borçlanma imkânı, çalışırken ücretsiz doğum ya da analık izni kullanılan sürelere ilişkin olup, bu olanak doğal olarak daha önce sigortalı çalışmayı gerektirmektedir. Aynı bendin ikinci kısmında yer alan borçlanma imkânı ise doğrudan ve sadece 5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) veya (c) bendi kapsamındaki sigortalı kadına tanınmış bir hak olup; borçlanılan süre, doğum yapılan tarihten sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla, uzun vadeli sigorta kolları açısından sigortalı sayılmayacağı süre olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla bu imkândan yararlanabilmek için, geçmişte sigortalılık tescilinin yapılmış olması gerekmektedir.
Öte yandan, maddenin ancak sigortalı olarak çalışan kadın tarafından kullanılabilecek olan ücretsiz doğum ya da analık izni sürelerine ilişkin olması ve borçlanılacak sürenin doğum yapma tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla uzun vadeli sigorta kolları açısından sigortalı sayılmayan süre olarak tanımlanması da, bu imkândan yararlanabilmek için doğum yapılan tarihten önce sigortalı olarak çalışma koşulunun arandığını göstermektedir.
5510 sayılı Kanun'un 41/1-a maddesinde değişiklik yapan 17/04/2008 tarih ve 5754 sayılı Kanun'a ilişkin TBMM alt komisyon raporunda; bu değişiklikle ilgili olarak, ücretsiz doğum ya da analık izin sürelerinin de borçlanılabilecek sürelerden sayıldığı; bu sürelerde kadın çalışanların doğum ve çocuk bakımı gibi özel bir durum nedeniyle izin kullandığı, bunun sonucunda doğum yapan kadının sosyal güvenlik alanındaki bu hakkı kullanmasından dolayı emeklilikle ilgili sürelerini tamamlamak için ortaya çıkan bir maliyete katlanmak zorunda kalacağı; oysa çocuk bakımının aynı zamanda toplumsal olarak Devletin de üstlenmesi gereken bir sorumluluk olduğu belirtilmiştir. Böylelikle prim yatırma imkânı bulunmadığı halde, kanun koyucunun çeşitli saiklerle sigortalılık imkânı sunmak ve prim süresine eklemek istediği bu gibi dönemlerin, telafisine yönelik getirilen borçlanma müessesesinin amacı da gerçekleşmiş olacaktır.
Görüldüğü üzere, maddenin amacı, doğum yapan kadının, çalışamadığı dönemde uzun vadeli sigorta kolları yönünden mağduriyetini gidermek olduğundan; “sigortalı kadın” ibaresi konulmak suretiyle, 5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1 fıkrasının (a), (b) veya (c) bentleri kapsamında sigortalı olan kadının, doğum yaptığı dönemde çalışamadığı ve prim ödeyemediği süreyi borçlanması imkânı getirilerek, madde gerekçesindeki amacın gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
Kanun koyucu tarafından, bu amaca uygun bir şekilde 5510 sayılı Kanun'un 41. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde doğum borçlanması yapılabilmesi için ön koşul olarak, aynı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) veya (c) bentleri kapsamında sigortalı olma şartının öngörüldüğü; diğer bentlerde ise böyle bir ön koşula yer verilmediği; dolayısıyla kanun koyucunun doğum borçlanmasına ilişkin olarak, “sigortalı olma” ön koşulunu arayarak, bu konudaki iradesini açıkça ortaya koyduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 5510 sayılı Kanun'un 41. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca doğum nedeniyle çalışma hayatından bir süre ayrı kalan kadın sigortalılara, önceden tescil edilmiş olmak koşuluyla borçlanma hakkı tanınmış olup, doğum nedeniyle çalışılmayan iki yıllık sürenin borçlanılması olanağının, sadece 5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) veya (c) bentleri kapsamında sigortalı kadına tanınmış olması karşısında, sigortalı olarak tescil tarihinden önce gerçekleşen doğumlar nedeniyle borçlanma hakkından yararlanmak mümkün olmadığından, anılan Kanun'un amacına uygun olarak düzenlenen Genelgenin 2.1 maddesinin dava konusu edilen kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Her ne kadar, 5510 sayılı Kanun'un 41. maddesinin 4. fıkrasında; “Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür” kuralına yer verilmiş ise de bu düzenleme, borçlanılacak sürelerin tümüne tanınmış bir hak niteliğinde görülmemiştir.
Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 08/02/2018 tarih ve E:2015/171, K:2018/333 sayılı kararı da bu yöndedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 17/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.