BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2020/897 Esas 2021/2890 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2020/897
KARAR NO : 2021/2890
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/02/2020
NUMARASI : 2018/875 E - 2020/81 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 08/11/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının, müvekkili şirketin ticarethane abone gru- buna dâhil edilerek 482926 nolu müşterisi olduğunu, 02/11/2017 tarihinde başlamak üzere davalının ticari işletmesi olan tavuk çiftliğine davacı şirketten elektrik enerjisi satın almaküzere sözleşme imza- landığını, 31/01/2018 tanzim, 12/02/2018 vade tarihli 7.484.61 TL bedelli, 30/03/2018 tanzim, 12/04/ 2018 vade tarihli 7.124,67 TL, 30/04/2018 tanzim 17/05/2018 vade tarihli 3.794.77 TL bedelli 3 adet e-fatura tanzim edildiğini, ancak davalı tarafından bu fatura bedellerinin ödenmediğini, sözleşme uyarınca davalının davacı şirket tarafından tanzim edilen ve davalı tarafından ödenen en yüksek bedelli faturanın 2 katı cayma bedelini ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, 29/12/2017 tanzim 12/01/2018 son ödeme tarihli 9.665,45 TL bedelli faturanın iki katı oranında 15/05/2018 tanzim ve 25/05/2018 son ödeme tarihli KDV dahil 22.819,78 TL tutarındaki cayma bedelini davalının faturasına yansıttığını, davalının davacıya ödemesi gereken elektrik tüketim bedelleri faturası, cayma bedeli faturası ve takip öncesi işlemiş faizler dahil olmak üzere toplam 49.563,39 TL'nin tüm taleplere rağmen ödenmediğini, bunun üzerine davalı aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durdurulduğunu beyanla, haksız itirazın iptali ile takibin devamına, % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde; hakkında başlatılan takibin haksız ve hukuka aykırı ol- duğunu, davacı taraf sözleşmenin geçerli bir sözleşme olduğunu iddia etmiş ise de, takibe konu söz- leşmedeki imzanın müvekkiline ait olmadığını, imzaya itiraz ettiklerini, kanuni geçerlilik şartlarına uy- gun yapılmayan sözleşmelerin geçersiz olduğunu, davacının cayma bedeli talep etmesinin hiçbir hukuki dayanağının olmadığını, ortada taraflarca akdedilmiş geçerli bir sözleşmenin bulunmadığını, davacı tarafın fahiş ve gerekçesiz olarak cayma bedeli ve faiz talep ettiğini, kötü niyetli olarak iş bu davayı ikame ettiğini, ayrıca davacı tarafça ileri sürülen sözleşmenin içeriğine müdahale edilemeyen genel işlem şartlı sözleşmelerden olduğunu, davacının geçerli olmayan bir sözleşmeye dayanarak cayma bedeli talep edemeyeceğini, müvekkilinin davacıya borcunun bulunmadığını beyanla davanın reddine, % 20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi'nce: "Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü'nün ... E sas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın 42.269,79 TL asıl alacak, 3.679,97 TL faiz olmak üzere toplam 45.949,76 TL üzerinden iptali ile takibin devamına, takip tarihinden itibaren asıl alacak 42.269,79 TL ye sözleşme gereğince aylık %5 faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin itirazın iptali isteminin reddine, davalının İİK 67/2 md. gereğince inkar edilen asıl alacak 42.269,79 TL nin % 20 si oranında tazminat ile mahkumiyetine, davalıdan alınarak davacıya öden- mesine" karar verilmiştir.İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde; Her hangi bir belgedeki imza veya yazının, atfedildiği kişiye ait olup olmadığı hususunda yapılacak bilirkişi incelemesinin, konunun uzmanınca ve yeterli teknik donanıma sahip bir laboratuvar ortamında, optik aletler ve o incelemenin gerektirdiği diğer cihazlar kullanılarak; grafolojik ve grafo- metrik yöntemlerle yapılması, bu alet ve yöntemlerle gerek incelemeye konu ve gerekse karşılaştırmaya esas belgelerdeki imza veya yazının tersim, seyir baskı derecesi, eğim, doğrultu gibi yönlerden taşıdığı özellikleri tam ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenip karşılaştırılması, sonuçta imza veya yazının atfedilen kişiye ait olup olmadığının, dayanakları gösterilmiş, tarafların, mahkemenin ve Yargıtay'ın denetimine elverişli bir raporla ortaya konulması, gerektiğinde karşılaştırılan imza veya yazının hangi nedenle farklı veya aynı kişinin eli ürünü olduklarının fotoğraf ya da diğer uygun görüntü teknikleriyle de desteklenmesi gerektiğini,İmza incelemesini yapan bilirkişi tarafından "sözleşmede bulunan imzaların davalıya ait olduğu" belirtilmiş ise de ,davacı tarafın sunmuş olduğu abonelik sözleşmesindeki imza ile davalıya ait imzalar çıplak gözle dahi mukayese edildiğinde gerek şekil, gerek kıvrım, gerek sonlanış şekilleri bakımından birbirleri ile benzerlik bulunmadığını,Bilirkişi raporunda; "davalıya ait imzaların tek el hareketiyle oluşturulan, hafif sağ yukarı meyilli, saatin tersi istikamette başlayan, ve imzanın bitimine kadar aynı istikamette döndürülen, başlangıç graması genelde üst bölümü geniş, kuyruk kısmı daha kısa olarak tersim edilen y şeklinde yapılarak devamında imzanın orta bölümünde gittikçe kısalan bir kaç dalgalanma hareketi ve imzanın son bölümünde küçük bir bukle ile s benzeri tipik bir aşağı dalgalanma hareketiyle çekilip tamamlanan ,kendi aralarında istikrarlı yapıda, işlek atılmış imzalar oldukları, abonelik sözleşmesindeki imzaların ise, tek el hareketi ile oluşturulan, hafif sağ yukarı doğru meyilli hareketlerin tamamının saatin dönüş istikametine yapıldığı, başlangıç gramasının sıfır şeklinde tersim edildiği, sağ yukarı doğru kısa dalgalanma hareketi ile son bölümünde s benzeri bir gramayla aşağı doğru dalgalanma hareketi ile imzanın tamamlandığı"nın belirtildiğini, imza incelemesinde bir çok farklılık tespit edilmiş iken sözleşmedeki imzaların davalıya ait olduğu yönündeki görüşün kabul edilemeyeceğini,Diğer yandan yerel mahkeme tarafından alınan hesap raporunun da hükme elverişli olma- dığını, sadece davacının ticari defterleri değerlendirilerek rapor oluşturulduğunu, davalının ticari defter- lerinin hiç incelenmediğini,Yürürlükteki elektrik mevzuatı gereğince müşterinin perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşmalar kapsamında öngörülen ödemeleri zamanında yapmaması hâlinde elektriğin kesilmesi gerek- tiğini, faturanın ödenmemesine rağmen uzun süre elektriğin kesilmemesinin davacı yönünden müterafik kusur oluşturacağını, buna göre davalının normal tüketim bedelinin aslından (ana borçtan) her halükarda sorumlu olduğu, Yönetmelik gereğince elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi bu tarihe kadar olan borcun tamamının hesap edilmesi, bu tarihten sonraki dönem için ise davalının elektriği kesme- mesinin müterafik kusur teşkil edeceği ve bununda ancak davacı için gecikme zammı ve faizden muafiyetini sağlayacağı nazara alınarak bilirkişiden rapor alınması gerektiğini,Perakende satış sözleşmesinde belirlenen gecikme faizinin, 6183 sayıl Amme Alacakla- rının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51. maddesine göre belirlenen gecikme zammını aşamayacağını, bilirkişi tarafından davacının fatura içeriği dikkate alınarak hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu,Talep edilen cezai şart alacağının hukuki dayanağının bulunmadığını,Takip kötü niyetli olduğundan davalı lehine kötü niyet tazminatı takdirinin gerektiğini beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Dava; İİK 67 maddesi gereğince itirazın iptali talebine ilişkindir.Dosya içeriğinden, davacının taraflar arasındaki elektrik satış sözleşmesine dayanarak normal tüketim faturalarının ve cezai şart faturasının ödenmediğinden bahisle İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takibe giriştiği, davalının icra dairesinin yetkisine ve borca itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği ve itirazın iptali talebiyle eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.Mahkemenin görevi yönünden:Davanın dayanağını teşkil eden faturalar davalının ticarethanesi hakkında düzenlenmiş olup mahkemenin görev yönünden tacir araştırması yapılmadığı görülmüştür.Eldeki dava, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tari- hinden sonra 23/07/2018 tarihinde açılmıştır. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre; bir davanın ticari dava sayılması için, uyuşmazlık konusu işin, taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da taraf- ların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır. Yine, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir.6335 Sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5 inci maddesi uyarınca, ticari davalar Asliye Ticaret Mahkemeleri'nce görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 1. maddesi gereğince kamu düzenine ilişkin olduğundan, ilk derece mahkemesi, istinaf ve temyiz aşamasında re'sen incelenir. Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı Ticaret Şirketi, davalı ise gerçek kişidir. Dosya içeriğine göre dava konusu mahallin iş yeri olduğu sabittir. Ancak davalı yönünden tacir araştırması yapılmamıştır.Buna göre ;davalının bağlı bulunduğu ticaret sicil kayıtlarının, esnaf oda kayıtlarının, ver- gi kayıtları ve vergi matrahlarının getirilmesi, hangi usule göre defter tuttuğunun, Bakanlar Kurulu karar- namesindeki gelir sınırına göre işletmelerinin esnaf işletmesi veya tacir kapsamında kalıp kalmadığının araştırılması, buna dair delillerin toplanarak karar yerinde tartışılması, neticede; davalının tacir vasfı taşıması halinde Ticaret Mahkemesi sıfatıyla yargılamaya devam olunması, tacir olmaması halinde ise görevsizlik kararı verilerek dosyanın Asliye Hukuk Mahkemesi 'ne gönderilmesi gerekmektedir.
Davalının yetki itirazı değerlendirildiğinde; Yargıtay 19 Hukuk Dairesi'nin 2018/2279 Esas, 2020/1202 Karar nolu 23/06/2020 tarihli, 2018/4119 Esas, 2020/60 Karar nolu 27/01/2020 tarihli, 2018/3257 Esas, 2019/5366 Karar nolu ve 02/12/2019 tarihli ilamların da vurgulandığı üzere; itirazın iptali davalarında, yetkili icra dairesinden hukuken geçerli bir takibin yapılması ve süresi içinde itirazda bulunulması dava şartıdır.Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2016/14324 E., 2018/2929 K. Sayılı ilamında :"Yapılan ilamsız icra takibinde borçlu, icra dairesinin yetkisi yanında borca veya faize itiraz etmiş ise açılan itirazın iptali davasında mahkeme ilk iş olarak icra dairesinin yetkili olup olmadığı yönünde bir inceleme yaparak bu hususta bir karar vermelidir. Dava açıldıktan sonra davalı cevap dilekçesinde mahkemenin yetkisine itiraz etmiş ise hakim yetki itirazı konusunda tahkikata geçmeden en son ön inceleme duruşmasında bir karar vermelidir. İlamsız bir takipte yetkili icra dairesi de İİK 50. maddesinin yollaması ile HMK genel hükümlerine göre belirlenecektir. HMK 6. maddesine göre genel yetkili icra dairesi, davalı gerçek veya tüzel kişinin takibin yapıldığı tarihteki yerleşim yeri icra dairesidir. HMK 7. maddesine göre ise borçlu birden fazla ise takip, bunlardan birinin yerleşim yeri icra dairesinde yapılabilir. Sözleşmeden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer icra dairesinde ve mahkemesinde de açılabilir.(HMK 10. mad.) TBK 89. maddesine göre para borçlarına ilişkin ifa yeri alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yeridir.Yetki itirazının incelemesi neticesi mahkemece; (icra dairesinin) yetkili olduğuna karar verirse borçlunun icra dairesine yapmış olduğu yetki itirazının reddine , icra dairesinin yetkili olmadığına kanaat getirir ise “Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir takip olmadığından davanın reddine” karar verecektir.(06.10.2004 tarih E:2004/19-410 K:2004/471 karar sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı) " denilmektedir.Eldeki davada, borçlunun HMK 6. Md gereğince icra dairesinin yetkisine itirazda bulun- duğu ve mahkemece BK 89 md gereğince yetki itirazının reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. Yapılan incelemede davalının Karesi/Balıkesir'de bulunan adresi itibariyle (İİK 50 ve HMK 6.md) takipte Balıkesir İcra Daireleri'nin yetkili olduğu tartışmasızdır. Ancak takip ve dava ko- nusu bir miktar para alacağına ilişkindir. BK 89 md gereğince alacaklının ticaret siciline kayıtlı olduğu "Üsküdar/ İstanbul " adresi itibariyle takibin yapıldığı İstanbul Anadolu İcra Dairesi de yetkili olup ala- caklının bu hususta seçimlik hakkı bulunmaktadır.Buna göre, ortada yetkili icra dairesinden başlatılmış, geçerli bir takibin bulunduğu, bu yönüyle dava şartının tamam olduğu anlaşılmaktadır.
Borca ilişkin itirazlara gelince; Sözleşmenin geçerliliği yönünden; davalı tarafın takibin ve davanın dayanağını teşkil eden elektrik satış sözleşmesi altındaki imzayı inkar ile sözleşmeye itirazda bulunduğu husus göz önüne alındığında ,bu sözleşmenin hukuken geçerli olup olmadığı ve sözleşmeye hukuki değer atfedilip edile- meyeceğinin kararlaştırılması için, öncelikle sözleşmedeki imzaların davalıya ait olup olmadığının tes- piti amacıyla imza incelemesi gerekmektedir.Uyuşmazlık, imza incelemesine ilişkin bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelik ve yeterlikte bulunup, bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.Hukuk Genel Kurulu'nun 2001/12-436 Esas, 2001/467 Karar nolu 30/5/ 2001 tarihli ilamında : "herhangi bir belgedeki imza veya yazının, atfedildiği kişiye ait olup olmadığı hususunda yapılacak bilirkişi incelemesinin, konunun uzmanınca ve yeterli teknik donanıma sahip bir laboratuvar ortamında, optik aletler ve o incelemenin gerektirdiği diğer cihazlar kullanılarak; grafolojik ve grafometrik yöntemlerle yapılması; bu alet ve yöntemlerle gerek incelemeye konu ve gerekse karşılaştırmaya esas belgelerdeki imza veya yazının tersim, seyir, baskı derecesi, eğim, doğrultu gibi yönlerden taşıdığı özelliklerin tam ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenip karşılaştırılması, sonuçta, imza veya yazının atfedilen kişiye ait olup olmadığının, dayanakları gösterilmiş, tarafların, mahkemenin ve Yargıtay'ın denetimine elverişli bir raporla ortaya konulması; gerektiğinde karşılaştırılan imza veya yazının hangi nedenle farklı veya aynı kişinin eli ürünü olduklarının fotoğraf ya da diğer uygun görüntü teknikleriyle de desteklenmesi şarttır." denilmektedir.İlk derece mahkemesince , dayanak sözleşme aslı kasaya alınmış, davalının mukayese imzalarını içerir belge asılları ilgili birimlerden celp edilmiş ve mahkeme huzurunda bol sayıda imza örneği temin edilerek imza incelemesi yapılmak üzere dosya bilirkişiye tevdi edilmiştir.Kriminalistik ,Adli belge İnceleme Uzmanı E. 1. Sınıf Emniyet müdürü Yalçın çakıcı tarafından hazırlanan ve hükme esas alınan 30/05/2019 tarihli raporda aynen;"Tarafımıza tevdi edilen dava dosyası içerisindeki belgelerdeki imza hatlarının ve unsurlarının seçilir durumda olduğu, bulundukları kağıt bölümünde herhangi bir aşınma, madde kaybı veya benzeri fiziksel bir arıza mevcut olmadığı, mukayeseye elverir nitelikte bulunduğu hususları tespit ile değerlendirilmiştir.İnceleme metodu olarak, öncelikle, davalı ...'ya ait mukayese imzalarının kendi aralarında tetkiki ve mevcut ortak karakteristik özelliklerin tespiti ile ardından bu bulguların inceleme konusu sözleşmedeki müşteri imzalarıyla karşılaştırılarak aynı el mahsulü olup olmadıklarının değerlendirilmesi yolu seçilmiştir.Bu çerçevede, yukarıda tanımlanan belgelerin stereomikroskop altında, dijital mikroskopta ve diğer optik araçlarla yapılan incelenmesinde :1- ...'ya ait mukayese imzalarının, tek el hareketiyle ( kalem kağıt üzerinde harekete başlayıp bitirinceye kadar el kaldırılmadan) oluşturulan, hafif sağ yukarı meyilli, saatin tersi istikamette başlanılan ve imzanın bitimine kadar aynı istikamette döndürülen, başlangıç graması genelde üst bölümü geniş, kuyruk kısmı daha kısa olarak tersim edilen “y” şeklinde yapılarak devamında imzanın orta bölümünde gittikçe kısalan birkaç dalgalanma hareketi ve imzanın son bölümünde küçük bir bukle ile “s” benzeri tipik bir aşağı dalgalanma hareketiyle çekilip tamamlanan, kendi aralarında istikrarlı yapıda, işlek atılmış imzalar oldukları,
2-... 'nın mukayese imzalarını içerir inceleme konusu belgelerdeki beş adet imzanın kendi aralarındaki tetkiklerinde; bu imzaların da tek el hareketiyle oluşturulan, hafif sağ yukarı doğru meyilli olarak tersim edilen, hareketlerinin tamamının saatin dönüş istikametinin tersi yönünde yapıldığı, başlangıç gramasının yanlardan basık “0” şeklinde tersim edilerek devamında , imzanın orta bölümünde sağ yukarı doğru küçülen kısa dalgalanma hareketi ile son bölümünde “S” benzeri bir gramayla aşağı doğru dalgalanma hareketi yapılarak imzaların tamamlandığı,3-Yukarıda tersim özellikleri belirtilen mukayese imzaları ile inceleme konusu imzaların karşılaştırılmasında; başlangıç gramaları bakımından kısmi farklılık bulunmakla birlikte, imzaların gerek genel şekil, gerekse itiyatlar, cesamet, meyil, işleklik, imzaların başlangıç, orta bölüm ve sonlandırılış tarzları ile kalem yürütme alışkanlıkları gibi kaligrafik ve grafolojik özellikler bakımından uyum ve benzerlik içinde bulundukları görülmekle, ... firmasına ait A-4 boyutunda akordeon şeklindeki sekiz sayfadan oluşan (İşyeri) Elektrik Abonelik Sözleşmesi'nde ve ekindeki dört adet belgede ...'ya izafeten atılmış toplam beş adet müşteri imzalarının mukayese imzalarını atmış olan davalı ... eli mahsulü olduğu " belirtilmiştir. Hükme esas alınan 30/05/2019 günlü bilirkişi raporunda, hangi ortamda, ne tür teknik cihazlar kullanılarak inceleme yapılıp sonuca varıldığı açıklanmamış, sadece stereomikroskop altında, dijital mikroskopta ve diğer optik araçlarla inceleme yapıldığının belirtilmesiyle yetinilmiş, ulaşılan sonucun maddi dayanakları denetime elverişli şekilde ortaya konulmamıştır. Bu nitelikteki bir bilirkişi raporuna dayalı olarak hüküm kurulamaz. Diğer yandan dava konusu sözleşme ile ilgili olarak davalının başvurusu üzerine davacı şirket yetkilileri hakkında İstanbul Anadolu CBS'nın 2020/184873 nolu dosyası üzerinden soruşturma açıldığı, davalı tarafın beyanına göre dosyanın imza incelemesi için ATK'na gönderileceği, evrak asıl- larının dosyaya celbinin beklendiği, ancak ceza soruşturması sırasında yapılan imza incelemesinin ve soruşturma sürecinin eldeki davaya yansımadığı görülmüştür.Bu noktada mahkemece yapılması gereken iş, ceza soruşturmasına ilişkin dosyanın ve imza incelemesine ilişkin olarak aldırılan tüm raporların dosyaya celbinden sonra, itiraza konu sözleşme aslı ve yöntemince toplanmış karşılaştırmaya esas olabilecek nitelikteki diğer belgeler üzerinde, yukarıda açıklanan yöntem ve ilkelere uygun olarak, ATK 'dan veya üniversitelerin Güzel Sanatlar Bölümündeki öğretim üyelerinden oluşturulacak bilirkişi kurulu vasıtasıyla imza incelemesi yaptırılması, ortaya çıkacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesidir. 2- Talep edilebilecek borç miktarına ilişkin olarak;Yukarıda belirtildiği üzere dava konusu sözleşme üzerine davalıya atfen atılan imzanın gerçekte davalının eli ürünü olduğunun tespiti halinde , davalının bu sözleşme ile bağlı olacağı tartış- masızdır.Dosya içeriğinden takip ve dava konusu faturaların bir kısmının normal tüketim faturası bir kısmının ise cezai şart faturası olduğu anlaşılmaktadır.İlk derece mahkemesince tesis olunan 24/09/2019 tarihli ara kararda dosyanın re'sen seçilecek bilirkişiye tevdi ile davalının kullanım dönemine ilişkin elektrik tüketim bedelleri de değer- lendirilmek suretiyle rapor aldırılmasına karar verilmiştir. Ataması yapılan Mali Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 07/01/2020 tarihli raporda :"- Davacı şirketin incelenen 2017-2018 takvim yılları kanuni ticari detterleri kendi adına delil vasfına haizdir.-Davalı, davacı tarafından kendi adına düzenlenen faturalara ve fatura içeriklerine yasal süreler içerisinde itiraz elmemiştir.-Davalı, faturalarda belirtilen son ödeme tarihinden sonra yapılan ödemeler için günlük bazda ve faturada belirlilen oranda gecikme faizi ve ayrıca sözleşmenin, fatura bedellerinin ödenmemesi sonucunda ... tarafından fesih edilmesi neticesinde en yüksek ödediği faturanın 2 katı kadar cezai bedel ödeyeceğini sözleşme ekinde bulunan belgelerde taahhüt etmiştir.-Davacının ödenmeyen elektrik faturaları karşılığında davalıdan 29.06.2018 takip tarihi, 23/07/2018 dava tarihi olarak cari hesapta 22.938.89 TL asıl alacak + 3.667,97 TL faiz + ödenmeyen faturalar karşılığında sözleşmenin fesih edilmesi nedeniyle 19.330.90 TL cezai şart talep edebilir.İcra inkâr tazminatı mahkemenin takdirindedir." denilmiştir.Ancak 6100 sayılı HMK'nun "Ticari defterlerin ibrazı ve delil olması" başlıklı 222. maddesinde;" (1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir.(2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.(3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. (Ek cümle: 22/7/2020-7251/23 md.) Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz.(1)(4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur.(5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır." hükmüne yer verilmiştir.Eldeki davada, hem davacı , hem davalı tarafça deliller arasında ticari defter ve kayıtlara delil olarak dayanılmış ise de ,mahkemece tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesine karar verilmemiş, dosyanın re'sen seçilen mali bilirkişiye tevdi ile dosya üzerinden rapor aldırılması yoluna gidilmiştir. Bilirkişi raporunda da , tek yanlı olarak davacının ticari defter ve kayıtları incelenmiş, davalının defterleri incelenmemiş olmakla davalının savunma hakkı kısıtlanmıştır. Buna göre ,her iki tarafın ticari defterlerinin uzman bilirkişi tarafından tetkiki ile; sözleşme kapsamında tahakkuk edilen takip konusu faturalar dışındaki diğer faturaların davalı tarafça ödenip ödenmediği, sözleşme ilişkisinin benimsenip benimsenmediği hususunun değerlendirilmesi gerekir.Tespit edilen hususlara göre diğer istinaf sebeplerinin incelenmesine bu aşamada yer olmadığı değerlendirilmiştir.Buna göre , mahkemece öncelikle görev hususunun halli, mahkemenin görevsiz olduğunun tespiti halinde görevsizlik kararı verilerek dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi, davanın açıldığı mahkemenin görevli olduğunun anlaşılması halinde ise, yukarıda belirtilen esaslar dahilinde yargılama yapılarak uyuşmazlığın çözülmesi gerekirken ,eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.Açıklanan nedenlerle, davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine,Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 08/11/2021