Danıştay 9. Daire 2019/4225 Esas 2021/1987 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2019/4225
Karar No : 2021/1987

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı - …
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, POS cihazıyla gerçekleştirdiği tefecilik faaliyetinden elde ettiği faiz gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi tekniği raporu esas alınarak, takdir komisyonu kararı uyarınca 2008 yılı için re'sen tarh edilen gelir vergisi ile 2008/Nisan-Haziran, Ekim-Aralık dönemlerine ilişkin geçici vergi ve bu vergiler üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay Dokuzuncu Dairesince verilen bozma kararına uyup dosyayı esastan inceleyen Vergi Mahkemesince; davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunda, davacının bankalardan aldığı POS cihazlarını, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla kullanıp elde ettiği faiz gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda tespitlere yer verildiği, dava konusu cezalı tarhiyatın da anılan raporda yer verilen tespitler esas alınarak, takdir komisyonunca takdir edilen matrah farkı üzerinden yapılmış olmasına karşın, vergi tekniği raporunun davacıya tebliğ edilmediği ve bu durumun davacının savunma hakkını engellendiği gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun, ara kararına istinaden Mahkemeye sunulması karşısında, davacının savunma hakkının ihlal edildiğinden söz edilemeyeceği iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ: İleri sürülen iddialar Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY: Davacı adına, POS cihazıyla gerçekleştirdiği tefecilik faaliyetinden elde ettiği faiz gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi tekniği raporu esas alınarak, takdir komisyonu kararı uyarınca 2008 yılı için re'sen tarh edilen gelir vergisi ile 2008/Nisan-Haziran, Ekim-Aralık dönemlerine ilişkin geçici vergi ve bu vergiler üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT: 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 113. maddesinde tarh zaman aşımı, süre geçmesi nedeniyle vergi alacağının kalkması şeklinde tanımlanmış olup, 114. maddenin 1. fıkrasında bu süre, vergi alacağının doğduğu yılı izleyen yıl başından başlayarak beş yıl olarak belirlenmişse de 2. fıkradaki matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulmasını, zaman aşımını durduran bir neden olarak düzenleyen kural, Anayasa Mahkemesinin 15/10/2009 tarih ve E:2006/124, K:2009/146 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen iptal kararı karşısında, dava konusu tarhiyat yönünden takdir komisyonunda geçen sürenin zaman aşımını durduracağının kabulüne olanak bulunmamaktadır.
2008 yılına ilişkin vergi ve ceza ihbarnamelerinin, beş yıllık tarh zaman aşımı süresi dolduktan sonra, 26/11/2014 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi nedeniyle cezalı tarhiyat zaman aşımına uğradığından, davayı kabul eden Mahkeme kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY (X): 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinde re'sen tarhiyatın, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olarak tanımlanmıştır. Kanunun 74. maddesinin (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde, "yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmak" takdir komisyonunun görevleri arasında sayılmış, komisyonun yetkilerini düzenleyen 75. maddenin 1. fıkrasında ise "72. maddenin birinci fıkrasına göre kurulan takdir komisyonu 74. maddedeki görevleri dolayısıyla bu Kanunda yazılı inceleme yetkisini haizdir." kuralına yer verilmiştir.
213 sayılı Kanun'un 113. maddesinde zamanaşımı; süre geçmesi suretiyle vergi alacağının kalkması olarak tanımlanmış, 114. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında ise vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlıyarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmeyen vergilerin zamanaşımına uğrayacağı, şu kadar ki, vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulmasının zamanaşımını durduracağı, duran zamanaşımını mezkûr komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren kaldığı yerden işlemeye devam edeceği, ancak işlemeyen sürenin her hâl ve takdirde bir yıldan fazla olamayacağı" hükmü yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı adına POS cihazıyla gerçekleştirdiği tefecilik faaliyetinden elde ettiği geliri kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporu düzenlendiği, aynı zamanda 15/11/2013 tarihli sevk fişi ile takdir komisyonuna sevk edildiği, takdir komisyonu tarafından da söz konusu vergi tekniği raporundaki tespitler dikkate alınarak matrah takdirinde bulunulması üzerine 2008 yılı için re'sen tarh edilen gelir vergisi ile 2008/Nisan-Haziran, Ekim-Aralık dönemlerine ilişkin geçici vergi ve bu vergiler üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasını içeren ihbarnamelerin 26/11/2014 tarihinde davacıya tebliği üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
213 sayılı Kanun'un 30. maddesi karşısında, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde matrahın takdir komisyonu tarafından takdir edilebileceği tartışmasız olup, bu durumdaki bir mükellefin vergi incelemesine başlamadan önce veya vergi incelemesi devam ederken takdire sevk edilmesine ve düzenlenen inceleme raporlarının takdir komisyonunca done olarak kullanılmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. Zamanaşımı süresi içinde takdire sevk edilmekle işlemekte olan zamanaşımı süresinin duracağı 213 sayılı Yasa'nın 114. maddesi gereğidir.
Bu durumda, dava konusu vergilerin matrahının takdiri için 15/11/2013 tarihinde takdir komisyonuna sevk edilmesiyle duran ve sevk tarihinden itibaren bir yıl içinde takdir komisyonu kararının vergi dairesi kayıtlarına girmesiyle işlemeye devam eden zamanaşımı süresi dolmadan, 26/11/2014 tarihinde tebliğ edilen ihbarnamelerle duyurulan vergi ve cezanın zamanaşımına uğradığından söz edilemeyeceğinden, tarhiyata karşı açılan davanın kabulü yolundaki Mahkeme kararının esasına ilişkin temyiz incelemesi yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, zamanaşımı gerekçesiyle temyiz istemini reddeden Daire kararına karşıyız.