Danıştay 13. Daire 2016/4208 Esas 2021/999 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/4208
Karar No:2021/999

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İnşaat Enerji Madencilik San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Elektrik Üretim ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, 6552 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca, tamamlanmış olan yapım işinde kullanılan akaryakıta ilişkin olarak ÖTV'de gerçekleşen artış nedeniyle fiyat farkının tarafına ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine dair ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ilgili mevzuat uyarınca 22/09/2012 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 6552 sayılı Kanun'un 13. maddesinin yürürlüğe girdiği 11/09/2014 tarihi itibarıyla fesih veya tasfiye edilmeksizin geçici kabulü yapılmış işler ile devam eden işlerin, 22/09/2012 tarihinden sonra gerçekleştirilen kısımlarında kullanılan akaryakıta ilişkin olarak özel tüketim vergisinde gerçekleşen artış nedeniyle fiyat farkı hesaplanmasının mümkün olduğu, kesin kabulü yapılarak tamamlanmış işler için fiyat farkı hesaplanmasının mümkün olmadığı, bu durumda 21/01/2013 tarihinde kesin kabulü yapılarak sona erdirilmiş ihale işinden dolayı davacı şirkete, özel tüketim vergisinde gerçekleşen artış nedeniyle fiyat farkı hesaplanması mümkün olmadığından başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Kanun'un ilgili maddesi uyarınca hak sahibi olabilmek için; 22/09/2012 tarihinden önce ihalenin yapılması ve Kanun'un yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla fesih veya tasfiye edilmeksizin geçici kabulün yapılması veya işin hâlen devam ediyor olmasının arandığı, ilgili kuralın 22/09/2012 tarihinden itibaren uygulanabilmesi için Kanun'un yayımlandığı tarih itibarıyla dayanak sözleşmenin her koşulda devam ediyor olması şartının aranmadığı, Kanun'un lafzında açıkça, kapsama giren işlerin fesih veya tasfiye edilmeksizin geçici kabulünün yapılması şartının arandığı, dava konusu sözleşmenin tarafların belirlediği kurallar kapsamında ifa edilerek sonuçlandığı, bu nedenle 22/09/2012 tarihli ÖTV artışından dolayı bu tarihten 21/01/2013 tarihine kadar iş devam ettiğinden toplam yüz yirmi bir (121) gün içinde tüketilen mazot için fiyat farkı ödemesi gerektiği, öte yandan konu hakkında teknik bilirkişiden dosya içeriğine uygun bir bilirkişi raporu dahi almadan sonuca gidip hüküm kurulmasının da hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ :
11/09/2014 tarih ve 29116 Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun'un 13. maddesi ile 05/01/2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 8. maddesine; "22/09/2012 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanabilmesine ilişkin hüküm bulunan yapım işleri ihalelerinde, yaklaşık maliyetin yarısından fazlasını akaryakıt giderinin oluşturduğu ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla fesih veya tasfiye edilmeksizin geçici kabulü yapılmış işler ile devam eden işlerin, 22/09/2012 tarihinden sonra gerçekleştirilen kısımlarında kullanılan akaryakıta ilişkin olarak özel tüketim vergisinde gerçekleşen artış nedeniyle fiyat farkı hesaplanmasında 31/08/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı hükümleri uygulanır." düzenlemesi eklenmiştir.
31/08/2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın 4. maddesinde, "Fiyat Farkı: Birim fiyatlı sözleşmelerde, uygulama ayı içinde gerçekleşen imalat iş kalemleri ve ihzarat için; anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde ise uygulama ayı içinde ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen imalat iş grupları için, bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedeli," tanımına yer verildiği; aynı Bakanlar Kurulu Kararı'nın "Uygulama esasları" başlıklı 6. maddesinin 12. fıkrasında ise, "Akaryakıt girdisinin nev'ine uygulanan Özel Tüketim Vergisinde değişiklik gerçekleşmesi halinde, bu değişikliğin bayi fiyatlarından yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, b3 katsayısının hesaplanmasına esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için bu vergide birim başına meydana gelen değişiklik miktarı 5. maddeye göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödenir veya kesilir." düzenlemesine yer verilerek; akaryakıta uygulanan özel tüketim vergisinde meydana gelen artıştan kaynaklı olarak yapım işlerinde meydana gelen masrafın yüklenicilere ödenmesi gerektiğinin düzenlendiği görülmektedir.
Uyuşmazlığın incelenmesinden; 30/04/2009 tarihinde ihale edilen yol yapımı ve PVC su isale hattı işinin davacı şirketin üzerinde bırakıldığı, bu kapsamda taraflar arasında 12/06/2009 tarihinde sözleşme imzalandığı, işin geçici kabulünün 22/11/2012 tarihinde, kesin kabulünün ise 21/01/2013 tarihinde yapıldığı, sözleşme sona erdikten sonra davacı tarafından söz konusu yapım işinin 22/09/2012 tarihinden sonra tamamlanan kısımları bakımından ÖTV'de gerçekleşen fiyat farkının tarafına ödenmesi istemiyle 25/09/2014 tarihinde başvuruda bulunulduğu, bu talebinin ise davalı idarenin ... tarih ve ... sayılı işlemi ile reddedilmesi üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun'un 13. maddesi ile yukarıda yer verilen Bakanlar Kurulu Kararı yürürlüğe girmeden önce başlamış fakat 22/09/2012 tarihinden sonra bitmiş işlerin bu tarihten sonra gerçekleştirilen kısımlarına ilişkin olarak da fiyat farkı hesaplanması öngörülmekle beraber maddede atıf yapılan Bakanlar Kurulu Kararı'nın bu tarihten sonra bitirilen işlere uygulanabilmesini için "işin fesih veya tasfiye edilmeksizin geçici kabulünün yapılmış olması" şartı aranmış olup, işbu uyuşmazlığın çözümü için maddede yer alan "...işin fesih veya tasfiye edilmeksizin..." ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin irdelenmesi gerekmektedir.
4735 sayılı Kanun bu kapsamda incelendiğinde, "tasfiye" ifadesinin Kanun'un "Sözleşmede Değişiklik, Sözleşmenin Devri ve Feshi" başlıklı üçüncü bölümü altında yer alan 17, 18, 19, 20, 21, 23 ve 24. maddeleri dışında hiç kullanılmadığı, bu hükümlerin ise sözleşmenin "feshedildiği" durumlara ilişkin olduğu; başka bir değişle 4735 sayılı Kanun'da yer alan "tasfiye" ifadesi, sadece sözleşmenin feshedildiği hâller için kullanılmış olup, bu nedenle aynı Kanun'un 8. maddesinin 4. fıkrasında yer alan: "işin fesih veya tasfiye edilmeksizin geçici kabulünün yapılmış olması" cümlesindeki "tasfiye" ifadesi 4735 sayılı Kanun'un bütününde kullanıldığı şekilde anlaşılması gerektiğinden bu ifade ile kesin kabulü yapılan işler için bir sınırlamanın amaçlanmadığı görülmektedir.
Nitekim 6552 sayılı Kanun'un 13. maddesinin gerekçesi incelendiğinde, "Hakkaniyet gereği 22/09/2012 tarihinden sonra bitmiş işlerin bu tarihten sonra gerçekleştirilen kısımlarına ilişkin olarak da fiyat farkı hesaplanması öngörülmektedir. Bu çerçevede madde ile, 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın söz konusu yapım işleri ihaleleri için de uygulanması amaçlanmıştır." denilerek kanun koyucunun amacının söz konusu değişiklik ile 22/09/2012 tarihinden sonra mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygun şekilde bitirilmiş tüm işlerin kapsama alınmasının amaçlandığı belirtilmiştir.
İzah edilen bu nedenlerle ilgili madde kapsamında fesih veya tasfiye edilmeksizin geçici kabulü yapılan işlerin, daha sonra kesin kabulleri yapılmış olsun veya olmasın, 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'ndan yararlandırılması gerektiği zira bu hususun aksinin kabulü hâlinde mevzuata ve sözleşmeye uygun şekilde ifa edilerek kesin kabulü gerçekleşen bir işin yüklenicisi ile sözleşme yükümlerini yerine getiremediğinden dolayı sözleşmesi feshedilerek tasfiye edilen bir işin yükümlüsünün aynı muameleye tâbi tutulması gibi hakkaniyete aykırı bir netice doğacaktır.
Sonuç olarak, davacı tarafından 22/09/2012 tarihinden sonra tamamladığı işler için fiyat farkı hesaplanması istemiyle yapılan başvurunun, kanun metninde kesin kabulü yapılan ihalelere ilişkin olarak açık bir sınırlama getirilmediği hâlde, bu gerekçeyle reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk ve davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmadığından bu gerekçeyle davacının temyiz isteminin kabulü ile dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Davacının Anayasaya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir.
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 18/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.