Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe iade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay"ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili; davacının davalıya ait işyerinde 2002 yılının Aralık ayında çalışmaya başladığını, 2011 yılı Aralık ayında davalı işveren tarafından müvekkilin bulunduğu grubun kapatıldığından bahisle iş akdine son verildiğini, müvekkilinin davalı aleyhine işe iade davası açtığını ve kazandığını, 27.08.2013 tarihinden itibaren tekrar bu işyerinde çalışmaya başladığını, ancak yazılı fesih bildirimi ile bu kez iş akdinin 23.12.2013 tarihinde tekrar feshedildiğini, feshe gerekçe olarak reeorganizasyonun gösterildiğini, ancak feshin haklı yada geçerli bir nedene dayanmadığını ileri sürerek, feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili; davalı şirketin de içinde bulunduğu ... Holding Şirketler Grubunun ekonomik gerekçelerle küçülme kararı aldığını, bu durumun davalı şirketin durumunu da etkilediğini, ilaç fiyatlarının düştüğünü, sektörün küçüldüğünü, fesihten önce tasarruf tedbirlerine başvurulduğunu, 2011 yılından beri şirket yönetim kadrosuna maaş zammı yapılmadığını, bazı irtibat bürolarının kapatılarak bölge ofislerinin birleştirildiğini, boş olan 36 tıbbi mümessil kadrosunun kapatıldığını, Holding bünyesinde yer alan .... ile ....’nin kapatılarak davalı şirket çatısı altında birleştirilmesine, tüzel kişilikleri kaldırılan şirketlerin personellerinin ise toplu fesih yoluyla işten çıkarılmalarına dair kararlar alınıp uygulandığını, bunlar da işe yaramayınca davalı şirkette işletmesel karar ile organizasyon değişikliğine gidildiğini ve tıbbi mümessil ile bölge müdürlerinin sayısının azaltılması kararı doğrultusunda norm kadro çalışması yapılarak toplu fesih yapıldığını, fesihte gönüllülük ve emeklilik kriterlerinin öncelikli olarak uygulandığını, bölge müdürleri arasında uzmanlıkları, tecrübeleri, yetkinlikleri ve 2013 yılı hedeflerini gerçekleştirme performanslarına göre norm kadro çalışması yapılarak işten çıkartılacakların belirlendiğini, böylece Türkiye genelinde 97 kişilik bölge müdürlüğü kadrosunun 20 bölge müdürünün işten çıkarılarak 77’ye düşürüldüğünü, davacının uzlaşılabilirlik yetkinliğinin zayıf olduğunu, değişime açık olmadığını, yaşanılan stresli olaylardan çok çabuk etkilenerek ekibine bu olumsuz durumu yansıttığını, yüksek enerji göstererek liderlik yapamadığını, düşük iş performansı sergilediğini, fesihte bu nedenlerle davacının tercih edildiğini, toplu fesih sonrası istifalar nedeniyle boşalan kadrolar için 12 tıbbi mümessilin yeniden işe davet edildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacı işçinin iş akdinin, davalı işveren tarafından yeniden yapılanma gereği işletmesel nedenle feshedildiği, iş akdinin feshinde, feshin son çare olarak değerlendirilmesi gerektiği ilkesinin ihlal edildiği, davalı işveren tarafından feshin haklı veya geçerli bir nedene dayandığının ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2.maddesine göre feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını kanıtlamalıdır. İş akdi feshedilen işçi, feshin başka bir sebebe dayandığını ileri sürdüğü taktirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
İşletmesel kararın amacı, yargı denetimi dışındadır. Başka bir anlatımla işletmesel kararda, amaca uygunluk ve yerindelik denetimi yapılamaz. Ancak işveren yeniden yapılanma tedbirini ciddi ve kalıcı biçimde uyguladığını, tutarlılık denetimi kapsamında ispatlamalıdır. Bunun dışında işletmesel karar; ispat yükü işçide olmak üzere, işverenin ekonomik ve işletmesel nedenler dışında bir saikle fesihte bulunduğu, bu hakkın kötüye kullanıldığı iddia edildiğinde keyfilik denetimine ve ayrıca feshin son çare olması ilkesi ve işyeri gereğinin kaçınılmaz olup olmadığının denetimi kapsamında ölçülülük ve gereklilik denetimine tabi tutulabilir.
Yargı denetimi sırasında işveren işletmesel kararın amacını açıklayarak feshin neden gerekli olduğunu ispatlamak zorunda olacağı için işçi tarafından kötüniyet olarak ileri sürülen olgular çoğu kez tutarlılık denetiminin konusu olacaktır.
Ölçülülük denetimi de işletmesel kararın amacı ve bu amacın gerçekten gerekli olup olmadığı yargı denetimi dışında kaldığı için, feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. İşletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez. Fazla çalışmalar kaldırılarak, işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek, işçiyi başka işte çalıştırarak yada meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca fesih, son çare olmalıdır.
Gereklilik denetimi de, işveren tarafından gerçekleştirilen yeniden yapılanma önlemlerinin yasa ve sözleşmelere uygun olup olmadığına indirgenmelidir.
Somut olayda; davalı vekili, Bakanlığın ve SGK"nın çıkardığı kararnameler ile takip eden düzenleyici uygulamaların gerek kendilerini gerekse davalı şirketlerin bünyesinde yer aldığı holdingi mali yönden etkilemesi nedeni ile holding bünyesinde yeniden yapılanma kararı alındığını ve bu kapsamda .... ve ....."nin davalı ...."ye aktif ve pasifleri ile külliyen devredildiğini, devir sonrasında oluşturulacak yeni yapılanmadaki birimler ve bu birimlerdeki personel sayılarının belirlendiğini, fazlalık teşkil eden personelin çıkarılması yönünde karar alındığını savunmaktadır. Bu işletmesel karar, bağlı bir işveren kararı olarak doktrin ve Alman Hukukunda adlandırılmaktadır. Bağlı işveren kararında ifayı engelleyen durum ispatlanmalıdır. Bir başka anlatımla davalı işveren somut olayda şirket devirlerini, devir sonrası yeniden yapılanmayı, bu yapılanma sonrası istihdam fazlalığı meydana geldiğini kanıtlamalıdır.
Dosya içeriğine göre, ... Holding bünyesinde yeniden yapılanma kararı alındığı ve bu kapsamda .... ve ..."nin davalı ...."ye devredildiği, devir sonrasında oluşturulacak yeni yapılanmadaki birimler ve bu birimlerdeki personel sayılarının norm kadro çalışmaları yapılarak belirlendiği, fazlalık teşkil eden personelin çıkarılması yönünde toplu işçi çıkarma kararı alındığı ve usulüne uygun olarak ilgili kurumlara bildirimlerde bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Davalı ...."ye devrolduğu savunulan ... Holding bünyesindeki .... ile ...."nin tüzel kişiliklerinin son bulup bulmadığı, halen faal olup olmadıkları net değildir. Davalı vekilince sunulan .... ile .... olağanüstü genel kurul toplantı tutanaklarında tasfiyesiz infisah yolu ile tüm aktif ve pasifleri ile birlikte külliyen davalı .... tarafından devralınmalarına karar verildiği görülmekte ise de, dosyada ...."ye ait fesih sonrası organizasyon şemaları bulunmaktadır.
Davalı ...."ye devredilen şirketlerin tüzel kişiliklerinin son bulup bulmadığı araştırılarak davalı .... devrolduğu belirtilen ... ile ...."nin fesihten önce ve sonraki 6 aylık dönem bordroları (Türkiye genelindeki tüm iş yerlerine ait) kurumdan getirtilmeli, davacının pozisyonunda işçi alımı olup olmadığı tespit edilmeli, şayet bölge müdürü alımı varsa bu bölge müdürlerinin işletmesel karar doğrultusunda nakil yolu ile devredilen şirketlerden gelen bölge müdürleri mi yoksa işe yeni alınan bölge müdürleri mi oldukları saptanmalı ve davacının çalıştığı veya çalışabileceği pozisyonlara işçi alımı yapıp yapmadıkları somut bir biçimde ortaya konulmalıdır.
Türk iş hukukunda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi eşit işlem borcuna aykırılık ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 24. ve devamı maddelerinde sendika üyesi işçileri koruyucu düzenlemeler dışında, işletme ve işyeri gerekleri ile fesihte, işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde yasal bir kritere veya sosyal bir seçim şartına yer verilmemiştir. Ancak bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile işçi çıkartılmasında bazı kriterler öngörülmüş veya işveren işten çıkarmada bazı kriterler gözettiğini ileri sürmüş ise, işverenin sözleşme ile düzenlenen veya kendisini bağladığı kriterlere uyup uymadığının da denetlenmesi gerekir.
Davalı işveren, norm kadro çalışması sonrasında işten çıkarılacak bölge müdürlerinin seçiminde uzmanlıkları, tecrübeleri, yetkinlikleri ve 2013 yılı hedeflerini gerçekleştirme performanslarının dikkate alındığını savunmuştur. Yukarıda belirtildiği üzere işten çıkarılacak işçiler yönünden yasal bir kriter ve sosyal seçim şartı hukuk düzeninde yer almamakla birlikte, işverence işten çıkarmada birtakım kriterler gözetildiği ileri sürülmüş ise işverenin kendisini bağlayan bu kriterlere uyup uymadığı, keyfı davranıp davranmadığının da mahkemece denetlenmesi gerekmektedir.
Buna rağmen, mahkemece, davacı tanıkları dinlenilmekle yetinilmiş, işletmesel karar ve işverence belirlenen sosyal seçim kriterlerine uyulup uyulmadığı denetlenmemiş; şirket merkezinde talimat yoluyla keşif yaptırılarak ya da yerinde inceleme yetkisi verilerek bilirkişi raporu da aldırılmamıştır. Ayrıca, mahkemece, deliller de değerlendirilmeden hüküm tesis edilmiş olup neye göre davanın kabulüne karar verildiği kararın gerekçesinden anlaşılamamaktadır. Feshin son çare olması ilkesinin ihlal edildiğinden bahisle, feshin haklı veya geçerli nedenlere dayanmadığı sonucuyla genel ve soyut bir gerekçe ile davanın kabulüne karar verildiği görülmektedir.
Mahkemece, işverenin aldığı işletmesel karar sonucu davacının istihdam fazlası olduğu, bu kararı tutarlı şekilde uyguladığı, feshin kaçınılmazlığı ve feshe son çare olarak başvurulduğu, işverenin işçi çıkarmada kendi belirlediği kriterlere uygun davranıp davranmadığı hususlarında yeterli araştırma ve inceleme yapılmaksızın karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Yapılacak iş, yukarıda belirtilen eksiklikler tamamlanarak gerekirse talimat yoluyla şirket merkezinde yerinde keşif yapılarak veya bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilerek faaliyet alanını bilen uzman bilirkişilerden yeniden rapor aldırılarak çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 14.04.2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.