Danıştay 12. Daire 2018/2503 Esas 2021/1435 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/2503
Karar No : 2021/1435

DAVACI : ...

DAVALILAR : 1- ...
VEKİLİ : Hukuk ve Mevzuat Genel Müdürü ...

2- ...Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : 1. Hukuk Müşaviri V. ...
DAVANIN KONUSU : Sosyal Güvenlik Kurumu Malatya İl Müdürlüğünde avukat kadrosunda görev yapmakta iken, kendi isteğiyle kamu görevinden ayrılan davacının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 92. maddesi uyarınca yeniden kamu görevine atanmak için Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğüne yaptığı başvurunun reddine ilişkin ...tarih ve ...sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olan 19/02/2018 tarihli Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Başbakanlık müşterek kararının (g) bendinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : 2013 - 2015 yılları arasında ...Üniversitesinde öğretim görevlisi olarak mobbinge maruz kalarak görev yaptığı, 01/10/2015 tarihinde Üniversite yönetimi tarafından sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği, 04/10/2018 tarihinde davalı Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü'ne müracaat ederek 657 sayılı Kanun’un 92. maddesi uyarınca atanma talebinde bulunduğu; ancak, Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü'nün dava konusu ...tarih ve ...sayılı işlemiyle; Devlet Personel Başkanlığı'nın 21/03/2012 tarihli yazısıyla, “Başbakanlık Makamlarının 16/03/2013 tarihli onayında, kamu idareleri, kurum ve kuruluşlarının; genç iş gücünün kamu yönetimine kazandırılması için Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde personel alınmasına öncelik vermelerini sağlamak amacıyla bu onayla verilen ilave atama izin sayıları ile 2018 yılında emeklilik, ölüm, istifa veya nakil sonucu ayrılan memur sayısında yüzde 50’sine tekabül eden boş kadroların toplam yüzde 2’sine kadar olanını 657 sayılı Kanun’un 92. maddesi uyarınca kullanabilmeleri ve zorunlu olmadıkça 92. madde kapsamında atama yoluna gidilemeyeceğine ilişkin görüşü ve kontenjan sayısının yeterli olmaması nedeniyle naklen atama imkanı görülmediği” belirtilerek reddedildiği; oysa, memuriyete alınmanın kanunla düzenlenmesi gerektiği, ilk defa memuriyete atanacaklara öncelik verilmesinin yeniden memuriyete atanacakların yüzde 2 kontenjanla sınırlandırılmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu, Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü'nde münhal 6 adet kadronun bulunduğu, idarenin açıktan atama konusundaki takdir yetkisinin sebep ve maksat yönleriyle yargı denetimine tâbi olduğu, siyasi referans olmadıkça herhangi bir kadroya atamanın mümkün olmadığı ileri sürülmekte ve dava konusu işlemlerin iptali istenilmektedir.

DAVALI İDARELERİN SAVUNMASI :
Cumhurbaşkanlığı tarafından; Danıştay'ın ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakmakla görevli olduğu davalar arasında yer almayan bu davanın, öncelikle usul yönünden reddi gerektiği; öte yandan, 19/02/2018 tarihli Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Başbakanlık müşterek kararı, 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 7. maddesinde tanınan yetki çerçevesinde tesis edildiğinden, davanın esas yönünden de reddi gerektiği savunulmuştur.
Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü tarafından; bu davanın, Danıştay'ın ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakmakla görevli olduğu davalar arasında yer almadığı, kaldı ki ...tarih ve ...sayılı işlemin, davacının yapmış olduğu bilgi edinme başvurusuna cevap niteliğinde olduğu ve idari davaya konu edilemeyeceği ileri sürülerek, davanın öncelikle usul yönünden reddi gerektiği; öte yandan, davacının 17/25 Aralık 2013 tarihinden sonra kamu avukatlığından istifa ederek, FETÖ/PDY terör örgütü ile bağlantılı ...Üniversitesinde öğretim görevlisi olarak çalışmaya başladığı, 2015 yılında ise buradaki sözleşmesinin feshedildiği, bu itibarla, davanın esas yönünden de reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ : Dava; Sosyal Güvenlik Kurumu Malatya İl Müdürlüğü'nde avukat kadrosunda görev yapmakta iken, kendi isteğiyle görevinden ayrılan davacının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 92. maddesi uyarınca yeniden kamu görevine atanma talebiyle Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü'ne yapmış olduğu başvurunun reddine ilişkin ...tarihli ve ...sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olan 19/02/2018 tarihli Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Başbakanlık müşterek kararının iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; davacının Sosyal Güvenlik Kurumu Malatya İl Müdürlüğü'nde avukat kadrosunda görev yapmakta iken 30/10/2014 tarihinde istifa etmek suretiyle bu görevinden ayrıldığı, 04/05/2018 tarihinde yeniden kamu görevine atanma istemiyle Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü'ne yapmış olduğu başvurunun, Başbakanlık kararı ve Devlet Personel Başkanlığı'nın zorunlu olmadıkça 657 sayılı Kanunun 92. maddesi kapsamında atama yoluna gidilemeyeceğine ilişkin görüşü ve kontenjan sayısının yeterli olmadığından bahisle reddi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 92. maddesinde, iki defadan fazla olmamak üzere memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenlerin, ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak şartıyla ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kademesine veya 71. madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki kadrolara atanabilecekleri hükme bağlanmıştır.
Kapsamında bulunan kamu kurum ve kuruluşlarına ait kadroların ihdası, iptali ve kullanılmasına dair esas ve usulleri düzenleyen mülga 190 Sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin “Açıktan ve nakil suretiyle atama sayıları” başlıklı Ek 7’nci maddesinde ise, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin 2’nci maddesinde belirtilen kamu idare, kurum ve kuruluşlarının; serbest memur kadrolarına açıktan veya diğer kamu idare, kurum ve kuruluşlarından nakil suretiyle yapabilecekleri toplam atama sayısı sınırı merkezî yönetim bütçe kanununda gösterileceği; merkezî yönetim bütçe kanununda belirtilen atama sayısının kamu idare, kurum ve kuruluşları itibarıyla dağılımı, kullanımı ve diğer hususların Devlet Personel Başkanlığının bağlı olduğu Bakan ve Maliye Bakanının müşterek teklifi üzerine Başbakan onayı ile belirleneceği hükmü yer almıştır.
Kanun koyucu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun yukarıda anılan 92’nci maddesinde “atanabilirler” ibaresini kullanmak suretiyle, açıktan atama konusunda kamu kurum ve kuruluşlarına takdir yetkisi vermiştir. Bu yetkinin nasıl kullanılacağı ise, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede gösterilmiştir.
Bu kapsamda düzenlenen 19/02/2018 tarihli dava konusu kararda; "Kamu kurum ve kuruluşlarının; genç işgücünün kamu yönetimine kazandırılması için Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde personel alımına öncelik vermelerini sağlamak amacıyla, 657 sayılı Kanunun 92 inci maddesi uyarınca yapılacak atamalarda, verilen atanma izin sayılarının yüzde 2'sine kadar kullanabilmeleri, atama izin sayıları 50 adedin altında kalan kurumlarda bu sayının (1) adet, olmak üzere tesbiti" gerektiği belirtilmiş kamu kurum ve kuruluşlarının takdir yetkilerini bu çerçevede kullanmaları öngörülmüştür.
İdareye tanınan takdir yetkisinin yargısal denetiminin; işlemin yalnızca yetki, şekil ve amaç unsurları üzerinde yürütülen “minimum denetim” ile sınırlandırılması, idari işlemin sebep ve konu unsurları açısından hukuka uygunluğunun araştırılmasının ise, takdir yetkisinin bu unsurlarda odaklaşması nedeniyle, ancak “açık hata” ve/veya “ölçülülük ilkesine aykırılık” halleri ile sınırlı olarak yapılması, bunun dışında idareye tanınan takdir yetkisi üzerinde yargısal tasarrufta bulunulmaması gerekir.
Olayda; açıktan atama konusunda İdareye tanınan takdir yetkisinin; yetkinin kullanımına ilişkin usulleri belirleyen yasal ve idari düzenlemelere veya belirtilen ilkelere aykırı kullanıldığı hususunda herhangi bir hususa rastlanılmadığından, dava konusu düzenlemede ve bu düzenlemeye dayalı bireysel işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenle; davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava konusu edilen 19/02/2018 tarihli Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Başbakanlık müşterek kararı, kamu görevine alınmada ülke çapında uygulanacak düzenleyici işlem niteliği taşıdığından, uyuşmazlık Danıştayın görevinde olduğu gibi davacının atanma isteminin reddi yolundaki Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü işlemi kesin ve icrai nitelikte bir işlem olduğundan, davalı idarelerin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi.

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Sosyal Güvenlik Kurumu Malatya İl Müdürlüğünde avukat kadrosunda görev yapmakta iken, kendi isteğiyle kamu görevinden ayrılan davacı tarafından, 04/05/2018 tarihinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 92. maddesi uyarınca yeniden kamu görevine atanma istemiyle Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü'ne başvurulmuştur.
Anılan başvuru, Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü'nün ...tarih ve ...sayılı işlemiyle; Devlet Personel Başkanlığının 21/03/2012 tarihli yazısı ile Başbakanlık Makamlarının 16/03/2013 tarihli onayında, kamu idareleri, kurum ve kuruluşlarının; genç iş gücünün kamu yönetimine kazandırılması için Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde personel alınmasına öncelik vermelerini sağlamak amacıyla bu onayla verilen ilave atama izin sayıları ile 2018 yılında emelilik, ölüm, istifa veya nakil sonucu ayrılan memur sayısında yüzde 50’sine tekabül eden boş kadroların toplam yüzde 2’sine kadar olanını 657 sayılı Kanun’un 92. maddesi uyarınca kullanabilmeleri ve zorunlu olmadıkça 92. madde kapsamında atama yoluna gidilemeyeceğine ilişkin görüşü ve kontenjan sayısının yeterli olmaması nedeniyle naklen atama imkanı görülmediği ifade edilerek reddedilmiştir.
19/02/2018 tarihli Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Başbakanlık müşterek kararının (g) bendinde; "Kamu idare, kurum ve kuruluşlarının; genç işgücünün kamu yönetimine kazandırılması için Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde personel alımına öncelik vermelerini sağlamak amacıyla, 657 sayılı Kanunun 92 inci maddesi uyarınca yapılacak atamalarda, verilen atanma izin sayılarının yüzde 2'sine kadar olanını kullanabilmeleri, atama izin sayıları 50 adedin altında kalan kurumlarda bu sayının (1) adet, olmak üzere tesbiti" gerektiği belirtilmiştir.
Bakılan dava, Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü'nün ...tarih ve ...sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan 19/02/2018 tarihli Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Başbakanlık müşterek kararının (g) bendinin iptali istemiyle açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE :
İLGİLİ MEVZUAT :
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Memurluktan çekilenlerin yeniden atanmaları" başlıklı 92. maddesinin birinci fıkrasında; "İki defadan fazla olmamak üzere memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenler, ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak şartıyla ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kademesine veya 71 inci madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki kadrolara atanabilirler.", üçüncü fıkrasında ise, "657 sayılı Kanuna tabi olmayan personelden kendi istekleri ile görevinden çekilmiş olanlar, boş kadro bulunmak ve gireceği sınıfın niteliklerini taşımak kaydı ile bu Kanun'a tâbi kurumlardaki memuriyetlere atanabilirler." kuralı yer almaktadır.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mülga 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin “Açıktan ve nakil suretiyle atama sayıları” başlıklı Ek 7. maddesinde; bu Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinde belirtilen kamu idare, kurum ve kuruluşlarının serbest memur kadrolarına açıktan veya diğer kamu idare, kurum ve kuruluşlarından nakil suretiyle yapabilecekleri toplam atama sayısı sınırının merkezî yönetim bütçe kanununda gösterileceği; merkezî yönetim bütçe kanununda belirtilen atama sayısının kamu idare, kurum ve kuruluşları itibarıyla dağılımı, kullanımı ve diğer hususların Devlet Personel Başkanlığının bağlı olduğu Bakan ve Maliye Bakanının müşterek teklifi üzerine Başbakan onayı ile belirleneceği hükmü yer almıştır.
24/05/2013 tarih ve 28656 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4 Seri Nolu Kamu Personeli Genel Tebliği'nin I nolu kısmının, 'Memurluktan Çekilenlerin Yeniden Devlet Memurluğuna Alınmaları' başlıklı 5. maddesinde, "Daha önce 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memur olarak çalışmış olup da iki defadan fazla olmamak üzere kendi istekleriyle memuriyetten çekilen veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan, aynı Kanunun 92. maddesi uyarınca yeniden memurluğa dönmek isteyenlerin, 657 sayılı Kanunun 97. maddesinde belirtilen bekleme sürelerini doldurmuş olmaları halinde, atanmak istedikleri kamu kurum ve kuruluşlarına başvurmaları gerekmektedir. Bu durumda olanların, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memur olarak istihdamları, durumlarına uygun boş kadro bulunması ve hizmetlerine ihtiyaç duyulması halinde, başvuracakları kamu kurum ve kuruluşlarının takdirinde bulunmaktadır." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Davanın, 19/02/2018 tarihli Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Başbakanlık müşterek kararının iptali isteminin incelenmesi;
Kamu hizmetinin etkin ve verimli şekilde yürütülebilmesi için gerekli önlemleri almakta ve bu kapsamda kamu idare, kamu kurum ve kuruluşlarının; genel iş gücünün kamu yönetimine kazandırılması için personel alımlarını kurala bağlama ve buna göre planlama yaparak kanunlara uygun genel düzenleyici işlemler tesis etmekle yükümlü olan idarenin gelişen durumlara ayak uydurmak ve mevcut ihtiyaçları karşılayabilmek amacıyla düzenleyici işlemler yapma hususunda takdir yetkisinin bulunduğu açıktır.
Bu durumda, yukarıda açık metinlerine yer verilen mevzuat hükümleri dikkate alındığında, açıktan atama konusunda kamu kurum ve kuruluşlarına takdir yetkisi verildiği, bu yetkinin kullanımına ilişkin düzenlemede, takdir yetkisinin üst hukuk normunda belirtilen ilkelere aykırı bir hususa rastlanılmadığı gibi, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davanın, bireysel işlemin iptali isteminin incelenmesi;
Dava konusu düzenlemenin hukuka uygun olduğu dikkate alındığında, söz konusu düzenleme uyarınca kontenjan sayısının yeterli olmaması nedeniyle davalı Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü tarafından davacının kamu görevine atanma isteğinin reddine yönelik olarak tesis edilen dava konusu işlem de hukuk aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu 19/02/2018 tarihli Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Başbakanlık müşterek kararının iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Dava konusu Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü'nün ...tarih ve ...sayılı işleminin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, adli yardım kararından dolayı davacıdan alınmayan ...TL.'sinin ise Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesi uyarınca davacıdan tahsili için ilgili vergi dairesine müzekkere yazılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen ...TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 18/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.