MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılardan Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... köyü 165 ada 4 ve 43, 168 ada 13 ve 171 ada 6 parsel sayılı sırasıyla 4576,59 m2, 2001,43 m2, 404,34 m2 ve 1064,68 m² yüzölçümündeki taşınmazlar, sulh hukuk mahkemesinde dava konusu olduğundan söz edilerek malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tesbit edilmiştir. Sulh hukuk mahkemesinde davacı ... tarafından ... aleyhine açılmış olan müdahalenin önlenmesi davası ve Hazine ve ... köyü aleyhine açılmış olan tescil davası kadastro mahkemesine devredilmiştir. Yargılama sırasında her iki dava birleştirilmiştir. Mahkemece davanın KISMEN KABULÜNE, 165 ada 43 ve 171 ada 6 parsel sayılı taşınmazın davacı ..., 165 ada 4 ve 168 ada 13 parsel sayılı taşınmazların davalı ... adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalılardan Hazine tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.
Dava konusu taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı, dosya kapsamından anlaşılmamaktadır.
Dava konusu taşınmazlar sulh hukuk mahkemesinde dava konusu olduğundan söz edilerek kadastro tutanakları malik hanesi açık olarak kadastro mahkemesine aktarılmıştır.  Bu nedenle, 3402 sayılı Yasanın 30/2. madde hükmüne göre kadastro mahkemesince re’sen yapılacak araştırma ile taşınmazların niteliği ve maliklerinin belirlemesi zorunlu olduğu halde çekişmeli 168 ada 13 ve 171 ada 6 parsel sayılı taşınmazların sınırında dere bulunmasına rağmen niteliğinin belirlenmesi amacıyla jeoloji bilirkişisinden rapor alınmamış ve çekişmeli taşınmazlar ormana komşu yada yakın komşu oldukları halde bu taşınmazlar yönünden de orman araştırması yapılmamıştır. Zilyetlik araştırmasında ise mahalli bilirkişi ve tanıkların soyut beyanları ile yetinilmiştir.
Eksik inceleme ve araştırmaya dayalı hüküm kurulamaz.
Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Yasa ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları yasada gösterilmiştir.
Mahkemece, öncelikle dava konusu taşınmazın bulunduğu köyde orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı Orman Yönetiminden sorularak, yapıldı ise; orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneğinin dosyaya getirtilmesi, yapılmadı ise veya 5304 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı Yasanın 4.maddesine göre  yapılmış  ise  kesinleşmeyeceğinden; eski tarihli  memleket  haritası, hava fotoğrafları ve  varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri veya orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir ziraat mühendisi, bir jeoloji mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005  gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; 168 ada 13 ve 171 ada 6 parsel sayıl taşınmazların eski ve yeni niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de ayrıntılı  rapor   alınmalı; kesinleşmiş orman kadastrosu varsa, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de  içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, taşınmazın 6831 sayılı Yasanın 17/2 maddesi kapsamında orman içi açıklığı olup olmadığı da değerlendirilmelidir.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu,  taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma  ( Medeni Yasanın 713. maddesi, 3402 sayılı Yasanın 14. ve 17. maddelerindeki ) koşulların araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak, yapılacak keşifte 1980-1990"lı yıllara ait hava fotoğrafları ile memleket haritası ve fotogometri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orjinal renkli örneği uygulanarak, taşınmazın o yıllarda ziraat alanı olarak kullanılıp kullanılmadığı, zilyet ve tasarruf edilen yerlerden ve zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip çekişmeli taşınmazın fiili durumunu da belirtir şekilde rapor alınmalı, imar ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı, tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenip; taşınmazın öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu, zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmeli, yerel bilirkişinin imar ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı, 3402 sayılı Yasanın 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün  ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi  Kullanma  Yasası  ile değiştirilen  2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek,   adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların  miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu sicil ve kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk  mahkemesi  yazı  işleri  müdürlüklerinden  ayrı  ayrı  sorularak, gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip
incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Yasanın 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle; davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulüyle  hükmün BOZULMASINA 17/01/2012 gününde oybirliği ile karar verildi.