Yargıtay 20. Hukuk Dairesi 2019/2038 Esas 2019/3250 Karar Sayılı İlamı

........

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi ve davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R

Dava konusu.......üzölçümü ve ham toprak vasfı ile kadastro çalışması sırasında davalı Hazine adına tespit edilmiştir.
Davacı ... Yönetimi vekili 15.02.2016 havale tarihli dilekçesi ile çekişmeli 380 ada 2 sayılı parselin memleket haritası ve amenajman haritasına göre orman vasfında olduğunu belirterek çekişmeli taşınmazın tapu kaydının iptali ile orman vasfında Hazine adına tescil edilmesini talep etmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulü ile 380 ada 2 sayılı parselin kadastro bilirkişisi ...... dosyada mevcut 02.05.2016 tarihli raporunda (B) harfi ile gösterilen 223,34 m2"lik kısmın kır arazisi vasfıyla Hazine adına tespit ve tesciline, aynı raporda (A) harfi ile gösterilen 418,58 m2"lik kısmın ise orman vasfı ile Hazine adına tespit ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi ve davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.
Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3402 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesine göre yapılan kadastro çalışması vardır.
Mahkemece verilen karar usul ve kanuna aykırıdır. Şöyle ki; davacı ... Yönetiminin iddiaları usulünce incelenmeden karar verilmiş olup, taşınmazın niteliğinin saptanması bakımından bulunduğu yeri kapsar, en eski tarihli hava fotoğrafları usulünce incelenmemiş, hükme dayanak orman bilirkişi raporunda 1954 tarihli memleket haritası dikkate alınmak suretiyle taşınmazın kısmen orman olmadığına kanaat getirilmiş ise de karardan sonra Dairemizce iade üzerine alınan orman bilirkişi raporunda 1951 tarihli hava fotoğrafı incelemesi yapılmış ve bu kez taşınmazın tamamının orman sayılan yerlerden olduğu belirtilmiş ayrıca bu raporda da stereoskopik inceleme yapılmamış taşınmaz üzerindeki ağaçların cinsi yaşı ve dağılımı açıklanmamıştır. Dolayısıyla açıklandığı üzere raporlar arasında çelişki olduğu ve bilirkişilerce en eski hava fotoğraflarının usulüne uygun olarak değerlendirilmediği anlaşılmakla yapılan bu eksik inceleme nedeniyle taşınmazın evveliyatının orman olup olmadığı husunda tereddüt oluşmuştur.
O halde, mahkemece dava konusu taşınmazı gösterir en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları bulunduğu yerlerden istenerek, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen mühendisi aracılığıyla yeniden .......

yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin hava fotoğrafları ve memleket haritalarında ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.K.; 14/03/1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi uyarınca dava konusu taşınmazın orman içi açıklık olup olmadığı değerlendirilmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı ... Yönetimi ve davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 08/05/2019 günü oy birliği ile karar verildi.