Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2022/1921 Esas 2022/6626 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5607 sayılı Yasaya muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I-Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz talebi üzerine yapılan incelemede;
Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen Gümrük İdaresi'nin davaya katılma ve hükmü temyiz yetkisi bulunmadığı gibi katılmasına karar verilmesi de hükmü temyiz etme hakkı vermeyeceğinden, Gümrük İdaresi vekilinin vaki temyiz talebinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi gereğince REDDİNE,
II-Suçtan zarar gören ... vekilinin 17.02.2021 havale tarihli dilekçesinin sanığın temyiz talebinin cevabı mahiyetinde olduğu belirlenerek, sanığın temyiz talebi üzerine yapılan incelemede;
1-Suç tarihinde yürürlükte olan 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi ile suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesinin yollamasıyla aynı Yasanın 3/5, 3/10, 3/10-son, 3/22 ve 5/2. maddeleri kapsamında hükümlerin birlikte ele alınıp, 5237 sayılı TCK’nun 7/2. maddesi uyarınca önceki ve sonraki yasaların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe Yasanın belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,
2-5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesi kapsamında kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar tutarın ödenmesine dair ihtarnamenin sanığa tebliğ edilmediği ve mahkemeye gelen sanığa usule uygun olarak ihtaratın yapılmadığı anlaşılmakla;
15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesinin "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;
a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,
b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet Savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir.
Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." hükmünü içermesi ve sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmaması karşısında; bu cihetle kovuşturma aşamasında sanığa yapılacak ödeme ihtaratında indirim oranının 1/2 olarak gösterilmesi gerektiği de dikkate alınarak, suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarı hesaplanıp, hukuki sonuçları ile sanığa bildirilmesi ve sonucuna göre sanığın 7242 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesi uyarınca, hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,
3-Suç tarihinde sanığa ait 3545 paket kaçak sigaranın ele geçirildiği olayda; mahkemece 6545 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son maddesinin yollamasıyla 3/5. madde uyarınca temel ceza belirlendikten ve aynı yasanın 3/10. maddesi uyarınca cezada takdiren yarı oranında artırım yapıldıktan ve 3/10-son cümle uygulandıktan sonra hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyanın değerinin fahiş olması halinde verilecek cezalar yarısından bir katına kadar artırılır. Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir" şeklindeki düzenleme uyarınca sanığa verilecek cezada 2/3 ila 1/3 olarak belirlenen indirim oranlarının ele geçen eşyanın miktarına göre değerlendirilmesi gerektiği gözetilerek, dosya kapsamına göre yakalanan kaçak sigaraların gümrüklenmiş değerinin hafif olması karşısında, sanık hakkında cezasında 1/2 oranında indirim yapılması gerekirken “sanığın işlemiş olduğu suç nedeniyle devleti uğrattığı zararları karşılamadığını duruşmada beyan ettiğinden” şeklinde yasal olmayan gerekçe ile 5607 sayılı Yasanın 3/22.maddesinin uygulanmaması,
4-Dairemizin 12.05.2020 tarih, 2017/2203 Esas, 2020/6250 Karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilen mahkemenin 05.03.2013 tarihli hükmünün yalnızca sanık tarafından temyiz edildiği, aleyhe temyiz olmadığı gözetilerek sanığın CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkı gözetilerek bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi
5-Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.04.2014 tarihli, 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar ve 16.05.2017 tarih, 2015/398 Esas ve 2017/272 Karar sayılı kararlarında ayrıntıları belirtildiği gibi; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirilip, sanığın eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve hakkında TCK'nun 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışılarak belirlenmesi bakımından;
Temyiz incelenmesine konu bu dosyaya ilişkin suç tarihinin 16.02.2012, iddianame düzenleme tarihinin ise 22.03.2012 olduğu,
Sanığın ... (...) Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2012/125 Esas, 2013/158 Karar sayılı dosyasında suç tarihinin 12.03.2012, iddianame düzenleme tarihinin ise 29.06.2012 olduğu anlaşılmakla,
Bu dosyalardaki eylemlerin benzer suç vasfına yönelik olduğu gözetilerek suç tarihine ve işlenen suçun niteliğine göre sanığın eylemlerinin TCK'nun 43.maddesi kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından dosyaların incelenmesi, kesinleşen dosyanın aslının ya da onaylı örneğinin dosya arasına alınması, eylemlerin TCK'nun 43. maddesi kapsamında kaldığı kabul edilmesi halinde kesinleşen karar yönünden mahsubun düşünülmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,
6- 24.11.2015 günlü 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Sanık hakkında verilen hapis cezasının kanuni sonucu olarak TCK’nun 53/1-c bendinde yer alan hak yoksunluklarının kendi altsoyu dışında kalan kişiler bakımından hükmolunan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
7- Dava konusu kaçak eşyanın 5607 sayılı Yasanın 13/1.maddesi yollamasıyla TCK’nun 54/4.maddesi uyarınca müsaderesi yerine yazılı şekilde karar verilmesi
8- Dava konusu nakil aracı ile ilgili bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05.04.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.