Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden paydaşı olduğu 965 parsel sayılı taşınmaza davalının moloz döküp dolgu yapmak suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesi ve eski hale getirilmesini istemiştir.
Davalı, taşınmazda payı oranında yer kullandığını, davacının kullanımına engel olmadığını belirtip davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davalının kullanımının paylı mülkiyet hükümlerine aykırı olduğu, yapılaşmanın da Türk Medeni Kanununun 692. maddesine uygun düşmediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, taraf vekillerince süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, çaplı taşınmazda muarazanın giderilmesi ve eski hale getirilmesi isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davalının çekişme konusu yere elatmasının önlenmesi ve eski hale getirilmesine, eski hale getirme işleminin ortaklığın giderilmesi davası açılıncaya kadar ertelenmesine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişme konusu 965 parsel sayılı tarla niteliğindeki taşınmazda 2/3 payın davacıya, 1/3 payın ise davalıya ait olduğu, aynı zamanda komşu parsel maliki olan davalının 965 parselin 805.84 m2 lik bölümüne 1.5 m yüksekliğinde moloz ve toprak ile dolgu yapıp üzerine parke taşı döşemek suretiyle komşu parseldeki petrol istasyonunun bahçesi şeklinde kullandığı anlaşılmaktadır.
Davacı, taşınmazın özgülendiği amacın dışında ortaklık hukukuna aykırı kullanıldığını ileri sürerek elatmanın önlenmesi ve eski hale getirilmesi istekli olarak eldeki davayı açmıştır.
Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamıyan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir. Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akte vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya gelince; davalı çekişme konusu taşınmazın tamamını değil, bir kısmına dolgu yapmak ve üzerine parke taşı ile kaplamak suretiyle tasarruf etmektedir. Davacının taşınmazda kullanabileceği yer bulunduğuna göre intifadan men koşulunun gerçekleşmediği gözetildiğinde eldeki davanın elatmanın önlenmesi değil muarazanın giderilmesi niteliğinde olacağı açıktır. Bu durumda, toplanan tüm deliller, tanık anlatımları ve uzman bilirkişi raporlarına göre çekişmeli bölümde taşınmazın niteliğinin değiştirildiği görülmektedir. Esasen, mahkeme önüne getirilen uyuşmazlığı çözümlenmesinin belirsiz bir tarihe ertelenmesi usul yasalarına da aykırılık teşkil etmetedir.
Hal böyle olunca; eski hale getirme isteğinin kabulü suretiyle muarazanın giderilmesi şeklinde karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir. Kabule göre de, taraflar taşınmazda paydaş olduğu halde mutlak olarak elatmanın önlenmesine karar verilmeside isabetli değildir.
Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 23.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
