Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;
Davacı, mirasbırakanı N. Y.ın 830 parsel sayılı taşınmazını davalı eşi M."e mirasçılarından mal kaçırmak amacıyla ve muvazaalı olarak satış göstererek devrettiğini, temlik tarihi itibariyle muris N."nin hukuki ehliyeti bulunmadığını, son kayıt maliki davalı S."nin davalı M. ile el ve işbirliği içinde kötüniyetli ve muvazaalı olarak temlik alan kişi olduğunu ileri sürüp 830 parselin tapusunun iptali ile miras payı oranında adına tescilini istemiştir.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davacının murisinin satış tarihinde hukuki ehliyete haiz olmadığı gerekçesiyle davacının payı oranında iptal-tescile karar verilmiştir.
Karar, davacı ve davalılar tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 22.11.2011 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı S. F. vekili Avukat ....geldi, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz eden vekili ile davacı vekili Avukatlar gelmediler,yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Asıl ve birleşen davalar ehliyetsizlik ve muris muvazaası hukuksal nedenlerine dayalı pay oranında tapu iptali ve tescil isteğine ilişkin olup, mahkemece 2659 sayılı Yasanın 7. ve 16. maddeleri gereğince Adli Tıp Kurumu 4. İhtisas Dairesinden elde edilen raporla akit tarihinde mirasbırakan N.nin hukuki ehliyetten yoksun bulunduğu ve 2. el durumunda bulunan davalı S. F."nın da Türk Medeni Kanununun 1024. maddesi hükmü uyarınca mirasbırakanın ehliyetsizliğini bilen ve bilmesi gereken konumda olduğu ve aynı Yasanın 1023. maddesinin koruyuculuğundan yararlanamayacağı saptanarak davanın pay oranında kabulüne karar verilmiştir.Hemen belirtilmelidir ki, miras bırakan N."nin oğlu davacı T. dışında D. adında dava dışı bir mirasçısı daha bulunmaktadır. N."nin ölüm tarihine göre terekesi Türk Medeni Kanununun 701 ila 703. maddelerinde öngörülen elbirliği mülkiyetine tabidir. Buna göre, ehliyetsizlik iddiasıyla açılması gereken davaların tüm mirasçılar tarafından birlikte veya bir mirasçının terekeye iade istekli olarak açılması zorunludur. Bir mirasçının tereke adına dava açtığı takdirde de diğer mirasçıların açılan davaya muvafakatlarının sağlanması veyahut Türk Medeni Kanununun 640. maddesi hükmü gereğince terekeye temsilci atanması suretiyle davanın görülebilirlik koşulunun gerçekleştirilmesi ile ancak çözüme kavuşturulması mümkündür.
Oysa, miras bırakanın terekesinin elbirliği mülkiyetine tabi ve davadaki istek de paya yönelik bulunduğuna, temlik tarihinde de murisin hukuki ehliyete haiz bulunmadığı saptandığına göre karar tarihi itibari ile yürürlükteki yasal düzenlemeler uyarınca davanın reddine karar verilmesi gerekeceği tartışmasızdır.
Kabul tarzı itibarı ile , ehliyetsizlik iddiası kamu düzeni ile ilgili olup öncelikle incelenmesi gerekir. Eğer öncelikle incelenmesi gereken ehliyetsizlik iddiası subut bulursa bu takdirde ondan sonra gelen iddiaların irdelenmesi ve değerlendirilmesine gerek yoktur.
Öyleyse, murisin ehliyetsiz olduğu saptanarak mahkemece ehliyetsizlikten dolayı hüküm kurulduğu halde ayrıca hükmün gerekçesinde muris muvazaası iddiasının da irdelenmesinin doğru olduğu söylenmeyeceği gibi ayrıca dava duraksamaya yer bırakmayacak şekilde paya ilişkin olup, tereke adına açılan bir dava bulunmadığına göre kabul kapsamına alınan paya tekabül eden dava değeri üzerinden harç ve vekalet ücreti belirlenerek hüküm altına alınması ve istek gözetilerek tüm yargılama giderlerinin davalı taraf üzerinde bırakılması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere belirtilen hususlarda davacının kısmen sorumlu tutulması da isabetsizdir.
Tarafların temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesine göre) HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 22.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.