Danıştay 13. Daire 2016/4375 Esas 2021/1020 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/4375
Karar No:2021/1020

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri V. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, Konya Orman Bölge Müdürlüğü'ne bağlı Karaman Orman İşletme Müdürlüğü'nce açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Muammer Fevzi Sarı Mesire Yeri Yapım İşi" ihalesinde taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale sözleşmeleri Kanunu uyarınca 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 05/02/2015 tarihli davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlıkta, idare personelince yapılan denetim sonucunda düzenlenen 29/12/2014 tarihli yapı denetim komisyonu tutanağında, davacı tarafından yapılan işlerin sözleşmede kararlaştırılanın ancak %30'u kadar olduğunun belirtilmesi ve sözleşmenin feshi üzerine açılan ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin E:… sayılı dava dosyasında alınan bilirkişi raporunda da 02/04/2015 tarihi itibarıyla biten işin %45-50 civarında olduğunun tespit edilmesi karşısında, yüklenilen işin sözleşme ve şartnameye uygun olarak süresinde yapılmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, karar gerekçesinin açık ve net olmadığı, gerekçesiz kararın usul ve yasaya aykırı olması nedeniyle bozulması gerektiği, idarece açık sözleşme maddesine rağmen herhangi bir ihtar çekilmeden sözleşmenin feshedilerek teminatın gelir kaydedilmesinin ve akabinde yasaklanmasının Kanun'a ve sözleşmenin ilgili maddelerine aykırı olduğu, idarenin hem şirketin hukuki hakkı olmasına rağmen ek süre vermeyerek işin süresinde bitirilememesine yol açtığı hem de alınan hukuka aykırı yasaklama kararı ile şirketin maddi ve manevi zarara uğramasına yol açtığı, taraflarınca açılan haksız feshin tespiti, tazminat ve kesin teminatın iadesi talepli davanın karar aşamasında olduğu, gelinen aşamada da taraflarınca ıslah edilmiş olduğu, ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nin E:… sayılı dosyasındaki bilirkişi raporunun lehlerine olduğu, bu raporda işbu dava konusu olayı ilgilendiren "Dosyada yapılan incelemede davalı idarenin işin sözleşmede belirtilen sürede bitmemesine rağmen kanun ve şartnamenin ilgili maddelerine uygun ihtarname çekmediği gibi herhangi bir yazılı uyarı da yapmadığı, doğrudan doğruya 31/12/2014 tarihinde işi fesih ettiği anlaşılmaktadır. Bu uygulama kanun ve mevzuata aykırı olmaktadır. ... İş seviyesinin %45-50 civarında yapıldığı tespit edilmiş olup yükleniciye sözleşmede olmadığı hâlde zorunlu olarak yapılması gereken ilave iş imalatları ile, çalışılamayan kış günleri için belli bir ek süre uzatımı verilerek ödeneğin emanete alınarak işin devamına yön verilmesinin düşünülmemiş olmasının uygun olmadığı" tespitlerine yer verildiği, bu tespitlerin işbu davanın haklılığını da ortaya koyduğu, idare yetkililerinin kendi kusur ve ihmalleri ile şirketlerinin yasaklanmasına yol açtıkları ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin Bakanlık bağlı kuruluşu olan Orman Genel Müdürlüğü tarafından ilgili kanun hükümlerine istinaden tesis edilmiş olduğu, Orman Genel Müdürlüğü'nün davacı ile aralarında yapılan sözleşmeye istinaden bütün yetki ve sorumluluklarını yerine getirdiği, davacı tarafından sunulan ve idare tarafından kabul edilen iş programının uygulanmaması nedeniyle Kasım ayı sonunda tamamlanması planlanan iş ve işlemlerin tamamlanmadığı, davacı yüklenicinin söz konusu ihalede, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine aykırı hareket etmesi sebebiyle dava konusu işlemin mevzuata uygun olarak tesis edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Konya Orman Bölge Müdürlüğü'ne bağlı Karaman Orman İşletme Müdürlüğü'nce açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Muammer Fevzi Sarı Mesire Yeri Yapım İşi"nin 24/09/2014 tarihinde davacıya ihale edildiği, 17/10/2014 tarihinde sözleşme imzalanarak 22/10/2014 tarihinde yer teslimi yapıldığı, işin süresinin yer tesliminden itibaren 70 gün olduğu, işe başlanıldıktan sonra proje ve şartnamede bulunmayan ancak mevzuata uygun olarak %7,5 ek iş artışı yapıldığı görülmektedir.
25/11/2014 ve 26/11/2014 tarihlerinde Orman Genel Müdürlüğü yetkililerince yapılan denetimlerde davacı yüklenicinin çalışmadığı tespit edilmiş, 26/11/2014 tarihinde davacı yüklenici tarafından "kış mevsiminin erken başlaması sebebiyle, beton imalatların yapımına ara verilmesi gerektiği" belirtilerek çalışılmayan günler ilave edilmek suretiyle ek süre talebinde bulunulmuştur.
İdarece; Sözleşme'nin 9.2. maddesi gereği süre uzatımı verilemeyeceği, ayrıca havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan gün olmadığı, 30 Kasım tarihine kadar olumsuz hava şartlarının bulunmadığı ve işin bitim tarihinin yılsonu olan 31/12/2014 tarihine rastlaması, kurum ödeneklerinin yıl içerisinde harcanma zorunluluğu bulunması nedenleriyle talebin yerinde görülmediği belirtilerek ek süre verilmemiştir.
29/11/2014, 01/12/2014 ve 10/12/2014 tarihlerinde Orman Genel Müdürlüğü yetkililerince yapılan denetimlerde davacı yüklenicinin çalışmadığının tespit edilmiş, yapı denetim komisyonunun 29/12/2014 tarihli tutanağında yapılan işlerin sözleşmede kararlaştırılanın ancak %30'u kadar olduğu belirtilmiş; bunun üzerine 31/12/2014 tarihinde; Tesbit Komisyonu'nca "Aynı gün mahallinde yapılan inceleme ve tespitlerde söz konusu işin bitmediği görülmüş olup, işe ait yapılan işler gruplar hâlinde aşağıda çıkartılmıştır. ... Sonuç olarak 31/12/2014 tarihi itibarıyla ödeneğin sözleşme yılı olan 2014 yılı içerisinde Karaman Orman İşletme Müdürlüğünce harcama zorunluluğunun bulunması, 2014 yılı ödeneğinin 2015 yılına aktarılamaması ve yılın bitmesi nedeniyle süre uzatımı da verilemeyeceğinden yüklenici firma ile imzalanan Sözleşme'nin 26. maddesi gereği Yapım İşleri Genel Şartnamesi genel hükümleri madde 47-a bendi gereği işin süresinde bitirilmediği tesbit edilmiştir." içerikli "Durum Tespit Tutanağı" ve Fesih Komisyonu'nca "Aynı gün mahallinde yapılan inceleme ve tespitlerde söz konusu işin bitmediği görülmüş olup, işe ait yapılan işler gruplar hâlinde aşağıda çıkartılmıştır. ... Ancak yukarıdaki tespitlerimizde 1. maddede Kırkahvesi inşaat imalatında zemin kat kalıp imalatı 5. maddede belirtilen su deposu üst tabliye kalıp bitmiş olup, her iki grup inşaat imalatlarında demir ve beton imalatlarının gerçekleşme durumuna göre komisyonumuzca 09/01/2015 tarihine kadar, ayrıca çevre ihata beton direklerinin zemine sabitlenmesi, ayrıca sahada mevcut olan galvanizli kafes tel imalatlarının tamamlanması için yine yukarıda belirtilen tarihe kadar beklenilmesi komisyonumuzca uygun görülmüştür. Sonuç olarak 09/01/2015 tarihinde ikinci bir tespitle yarım kalan imalatların 10 gün gecikme cezası kesilerek tamamlanması hâlinde tekrar tutanağa bağlanacaktır." içerikli "Fesih Komisyonu Tutanağı" hazırlanmıştır.
Yine aynı tarihte "29/12/2014 tarihli Tutanak'a istinaden sözleşme iş bitim tarihi olan 31/12/2014 tarihine kadar yüklenici firma tarafından işin tamamlanamayacağı anlaşılmıştır. Sözleşme iş bitim tarihinin 31/12/2014 tarihi olması, ödeneğin sözleşme yılı olan 2014 yılı içerisinde Karaman Orman İşletme Müdürlüğünce harcama zorunluluğunun bulunması, 2014 yılı ödeneğinin 2015 yılına aktarılamaması ve dolayısıyla yüklenici firmanın işi süresinde bitirmemesi nedeniyle yüklenici firma ile imzalanan Sözleşme'nin 26. maddesi ve yürürlükte yer alan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. maddesine (İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi) istinaden 2014/111363 ihale kayıt numaralı yapım işinin feshedilmesi uygun görülmüştür." gerekçesiyle sözleşmenin feshi kararı alınmıştır.
Aynı tarihte idarece Karaman 4. Noterliği aracılığıyla davacıya sözleşmenin feshedildiğine dair ihtarname gönderilmiş ve 05/02/2015 tarihli Bakan Oluru ile davacının taahhüdünü süresi içerisinde yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kanun'a göre 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." kuralına yer verilmiş; "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde, "Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek." sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiil ve davranışlar arasında sayılmış; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise, "25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir ... Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumun'ca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur..." kuralı yer almıştır.
Öte yandan, 17/10/2014 tarihinde taraflar arasında akdedilen Sözleşme'nin "İşe başlama ve bitirme tarihi" başlıklı 9. maddesinde "...9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 70 (yetmiş) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hâle getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez..."; "Gecikme hâlinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 25. maddesinde ise, "25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı hâlleri hariç, Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır. ... 25.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir..." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anılan mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği, mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemenin sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, bu fiil ya da davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği kuşkusuzdur.
Bu durumda, 22/10/2014 tarihinde yapılan yer tesliminden itibaren 70 gün olan iş bitirme süresinin 31/12/2014 tarihinde sona erdiği, idarece sözleşme konusu işin bitim tarihi olan 31/12/2014 tarihinde Tesbit Komisyonu'nca işin süresinde bitirilmediği tespitini içerir "Durum Tespit Tutanağı" üzerine Fesih Komisyonu'nca imalatların gerçekleşme durumuna göre 09/01/2015 tarihine kadar imalatlarının tamamlanması için beklenilmesinin uygun görüldüğüne dair "Fesih Komisyonu Tutanağı" hazırlanmasına rağmen, idarece Fesih Komisyonu önerisine uyulmaksızın 31/12/2014 tarihli karar ile davacıya en az on gün süreli bir ihtar yapılmaksızın sözleşmenin feshedilmesine karar verilerek aynı tarihli ihtarname ile davacıya bildirildiği, dolayısıyla yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi hâlinde 4735 sayılı Kanun ve akdedilen sözleşme gereği idarenin sözleşmeyi feshedebilmesi için aranan "ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi" koşulunun sağlanması için gerekli olan ihtarın yapılmadığı, ihtar yapılmadan sözleşmenin feshedilmesinin haksız olduğu açık olup bu kapsamda davacı şirketin taahhüdünü sözleşme hükümlerine göre tam ve eksiksiz olarak yerine getirmeme fiilini işlediği sübuta ermediğinden davacının 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 23/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.