Danıştay 7. Daire 2016/10446 Esas 2021/1755 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/10446
Karar No : 2021/1755

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptale ilişkin hüküm fıkrasının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının hesap ve işlemlerinin incelenmesi sonucunda POS cihazı kullanmak suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden, 2010 yılının Ocak ila Aralık dönemlerine ilişkin olarak re'sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergileri ve kesilen vergi ziyaı cezaları ile aynı dönemlere ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarına ilişkin işlemlerin iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Dosyasının incelenmesinden; kuyumculuk ve kontör satışı işi ile iştigal eden davacının 2010 yılının hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde düzenlenen vergi tekniği ve inceleme raporunda, davacının özel matrah şekline tabi işlemlere (kontör satışı) ilişkin katma değer vergisi matrahlarının ve kredi kartı satışlarının çok yüksek tutarlı olduğunun görüldüğü, davacının mal aldığı ve sattığı mükelleflerin büyük çoğunluğunun sahte belge düzenledikleri veya tefeci oldukları yönünde haklarında hazırlanmış vergi tekniği raporlarının bulunduğu, aynı yılda bazı mükelleflerden hem alışının hem de satışının olduğu, aynı zamanda değerli maden ve takı ticareti ile uğraşan davacı tarafından, takı ve benzeri süs eşyası imalatında işçiliğe isabet eden tutar için katma değer vergisi beyan edilmesi gerektiği halde 2009 ila 2011 yıllarında hiç katma değer vergisine tabi işlem beyan edilmediği, POS cihazlarından kredi kartıyla işlem yaptıran kişilerden örnekleme yoluyla ifadesine başvurulan beş kişinin "Kredi kartı borçlarını yapılandırmak veya nakit ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla işlem yaptırdıklarını, bu işlemler karşılığında herhangi bir mal veya hizmet satın almadıklarını, davacının kendilerinden işlem bedelinin %2, 3.5'i civarında komisyon aldığını" beyan ettikleri, bunun üzerine tüm bu tespit ve ifadeler değerlendirilerek, davacının 2010 yılında yapmış olduğu kontör satışlarının gerçekte kontör satış faaliyeti olmadığı, davacının POS cihazlarını kullanarak tefecilik faaliyetinde bulunduğu ve bu faaliyetinin gizlenmesi amacıyla da sahte faturalar düzenlediği sonucuna varılarak, (bankalardan temin edilen kredi kartı satış tutarlarının esas alınması suretiyle) tefecilik faaliyetinden elde etmiş olduğu komisyon (faiz) gelirinin kayıt ve beyan dışı bırakıldığı ve bu faaliyetten %2,5 komisyon geliri elde ettiği kabul edilerek, davacı adına yapılan üç kat vergi ziyaı cezalı banka muameleleri vergisi tarhiyatlarında hukuka aykırılık görülmediği; banka muameleleri vergilerine ait beyannamelerin elektronik ortamda verilmediğinden bahisle 213 sayılı Kanun'un mükerrer 355. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarına gelince; Maliye Bakanlığı'nca hazırlanıp faaliyete geçirilen bilgi iletişim ağına (elektronik ortama) vergi mükelleflerinin erişiminin sağlanmasının gerektiği, bunun ise, vergi mükelleflerine kullanıcı adı, parola ile bir şifrenin verilmiş olmasına bağlı bulunduğu, kendisine kullanıcı adı, paralo ve şifre verilen beyanname vermekle yükümlü herhangi bir mükellefe ilgili mevzuat ile getirilen bu yükümlülüğe uymaması halinde ceza kesilmesi mümkünken; herhangi bir vergi türü için geçmişe yönelik mükellefiyet tesis edilen vergi mükellefleri için beyanname verilmemesi nedeniyle re'sen tarhiyata gidildiği durumlarda geçmiş dönem için elektronik ortamda beyanname vermeleri mümkün olmayacağından özel usulsüzlük cezası kesilemeyeceği, bu durumda, tefecilik faaliyetinden elde edilen faiz geliri için banka ve sigorta muameleleri vergisi beyannamelerinin verilmediğinden bahisle geçmiş döneme yönelik olarak kesilen özel usulsüzlük cezalarında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle vergi aslı ve vergi ziyaı cezaları yönünden davanın reddine; özel usulsüzlük cezalarının ise iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının POS cihazlarını kullanarak faiz karşılığında ödünç para verme faaliyetinde bulunduğunun vergi tekniği raporu ile ortaya konulduğu, bu işlemleri izinsiz ve mutad meslek olarak yapması nedeniyle tahakkuk ettirilen vergilerin ve kesilen cezaların hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın temyize ilişkin hüküm fıkrasının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın temyize ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyize konu iptale ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz başvurusu; ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca re'sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergileri ve kesilen vergi ziyaı cezaları ile aynı dönemlere ilişkin Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi 1. fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarına ilişkin işlemlerin iptali istemiyle açılan davada, özel usulsüzlük cezalarını iptal eden mahkeme kararının bozulması istemine ilişkindir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun Dördüncü kitabı ceza hükümleri başlıklı olup, 331. maddede, vergi kanunları hükümlerine aykırı hareket edenlerin bu kitapta yazılı vergi cezaları (vergi ziyaı cezası ve usulsüzlük cezaları) ve diğer cezalar ile cezalandırılacakları belirtilmiştir.
Şekle ve usule müteallik hükümlere riayet etmeme 213 sayılı Kanunda "usulsüzlük" olarak tanımlanmıştır. Kanunda, vergi mükelleflerinin ve sorumlularının vergi kanunlarında yazılı bazı belge ve defterleri düzenleme, bulundurma, verme ve alma yükümlülüklerine aykırı davranışlarından dolayı genel usulsüzlük esaslarına göre daha ağır olan özel usulsüzlük cezaları öngörülmüştür. Vergi Mahkemesi kararında, maddelerde sözü edilen fiillerin kişilerin mükellefiyet kaydının olmasına bağlı olabileceği, aksi halde eylemin oluşmayacağı kabul edilmiştir. Oysa; dava konusu özel usulsüzlük cezasına ilişkin olarak böyle bir koşul bulunmamaktadır.
Aksine bir düşünce; aynı faaliyeti yasal yolla yapan mükelleflerin vergi denetimleri sonucu bu fiilin işlenmesinin saptanması halinde cezalandırabilecekleri, ancak, faaliyeti izinsiz yaptığı belirlenen kişilerin ise, mükellef olmadıkları için fiilin oluşmayacağı gibi bir ikili ayırıma gidilmesi sonucunu doğuracaktır ki, vergi kanunlarının böyle bir ayrımı amaçlayabileceği düşünülemez.
Açıklanan nedenle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile, mahkeme kararının 213 sayılı Kanun'un mükerrer 355. maddesi uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi koşullarının varlığı yönünden yeniden inceleme yapılmak üzere bozulması gerektiği oyu ile, Dairemiz kararına katılmıyorum.