MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 7. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 31/10/2013
NUMARASI : 2013/189-2013/702
DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ile hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini, davacının fazla çalışmasının bulunmadığını ve davacının hafta tatili günlerinde çalışmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak verilen ilk kararda, davacının davası kabul edilmiştir.
Yerel mahkeme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Temyiz üzerine yerel mahkeme kararı Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 03/12/2012 tarih ve 2012/10334 E – 2012/27087 K sayılı kararı ile bozulmuştur. Bozma ilamında özetle, davacının fazla çalışma ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarını ayrı ayrı talep ettiği, her iki alacak için ayrı hesaplama yapıldığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma hesabında davacının haftanın beş günü çalıştığı, ara dinlenmesi düşüldükten sonra davacının günlük çalışmasının 7,5 saat olduğu, bu 5 günün her hangi birinde davacının nöbetçi kaldığı, davacının nöbetçi kaldığı gün 13,5 saat çalıştığı, davacının haftalık çalışma süresinin 51 saat olduğunun belirtildiği, bu hesaplamanın hatalı olduğu zira davacının nöbetçi kaldığı gündeki 13,5 saatlik çalışması içerisinde 5 günlük çalışmada hesaba katılan 7,5 saatin de olduğu, bu durumun mükerrer hesaplamaya neden olduğu belirtilmiştir.
Yerel mahkemece bozma ilamına uyulmuş, bozmadan sonra yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bu son karar da davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, fazla çalışma süre ve ücretinin doğru olarak hesaplanıp hesaplanmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.
Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.
1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56‑45=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.
4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.
İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.
Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.
Somut olayda, bozmadan sonra yapılan yargılama sırasında aldırılan ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının haftanın 5 günü çalıştığı, bu beş günün dördünde, ara dinlenmesinin düşülmesiyle, günlük 7,5 saat çalıştığı, bu 5 günün her hangi birinde nöbetçi kaldığı, nöbetçi kaldığı gün 13,5 saat çalıştığı, buna göre davacının haftanın 4 günü 31 saat (=4 gün x 7,5 saat) çalıştığı, haftanın 5 günü ise 44,5 saat (=31 saat + 13,5 saat ) çalıştığı, toplu iş sözleşmesi gereği haftalık çalışma süresinin 40 saat olarak belirlenmesi nedeniyle davacının haftalık 4,5 saat (44,5 saat – 40 saat) fazla çalışma yaptığı belirtilmiştir.
Bilirkişi tarafından yukarıda yapılan hesaplama tarzı esas itibariyle doğru olmakla birlikte hesaplamada bir çarpma hatası yapılmış ve bu hata nedeniyle haftalık fazla çalışma süresi fazla bulunmuştur. Şöyle ki, haftanın 4 günü için çalışma süresi 30 saat bulunması gerekirken (4 gün x 7,5 saat = 30 saat) çarpma hatası yapılarak 31 saat bulunmuş, bu nedenle bilirkişi tarafından yapılan hesaplamalar da hatalı hale gelmiştir.
Doğru hesaplama şu şekildedir:
Davacının haftanın 5 günü çalıştığı, bu beş günün dördünde, ara dinlenmesinin düşülmesiyle, günlük 7,5 saat çalıştığı, bu 5 günün her hangi birinde nöbetçi kaldığı, nöbetçi kaldığı gün 13,5 saat çalıştığı, buna göre davacının haftanın 4 günü toplam 30 saat (=4 gün x 7,5 saat) çalıştığı, haftanın 5 günü ise toplam 43,5 saat (=30 saat + 13,5 saat ) çalıştığı, toplu iş sözleşmesi gereği haftalık çalışma süresinin 40 saat olarak belirlenmesi nedeniyle davacının haftalık 3,5 saat (43,5 saat – 40 saat) fazla çalışma yaptığı anlaşılmıştır.
Yukarıda yazılı nedenlerle, mahkemece hatalı bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11/02/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.