BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2020/998 Esas 2021/3007 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/998
KARAR NO: 2021/3007
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 18/02/2020
NUMARASI: 2017/1098 E - 2020/160 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 17/11/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; ... numarasına kayıtlı tesisatın bulunduğu "... Cad ... Sok No:... D:... Bahçelievler/ İstanbul" adreste farklı tarihlerde yapılan muayenelerde davalı/ borçlu- nun, kaçak elektrik kullandığının tespit edildiğini, üç (3) adet kaçak kullanım tahakkuku yapılarak fatura düzenlendiğini, tahakkuk edilen borcun ödenmemesi nedeniyle davalı borçlu aleyhine 16/04/2016 tarihinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E. Sayılı dosyası üzerinden icra takibine girişildiğini, davalı/ borçlunun haksız itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla itirazının iptaline, takibin devamına, haksız itiraz eden borçlu aleyhine alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatı ile mahkumiyetini talep ve dava etmiştir. Davalı tarafa, dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen davalı her hangi bir cevap dilekçesi sunmadığı gibi duruşmalara da katılmamıştır. İlk Derece Mahkemesi'nce: " 1-Davanın kısmen kabulü ile, İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasındaki 6.699,12 TL asıl alacak ve 3.868,32 TL yasal faiz olmak üzere toplam 10.567,44 TL'ye ilişkin itirazın iptaline, takibin diğer kayıt ve şartlarda bu miktar üzerinden aynen devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine , 2-Alacak likit ve belirlenebilir olduğundan %20 oranı üzerinden hesaplanan 2.113,488 -TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine " karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde: EPDK nın 29/12/2005 tarih ve 622 sayılı kararında "...kaçak kullanım süresi , doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla elektrik kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir " denildiğini, ekte sunulan ve dosyada mevcut olan tutanaklara göre davalının 286 gün kaçak kullanımın söz konusu olduğunu, bu kapsamda 286 gün kaçak kullanım süresi yerine 90 gün esas alınmasının hukuka aykırı olduğunu, Ayrıca davalının kullanım yerinin mesken olduğundan bahisle 5kW üzerinden hesaplama yapıldığını, ancak müvekkili kurum tarafından yapılan tespitlerde ... tesisatın projeli kurulu gücünün 9,16 kW olduğunun tespit edildiğini, Gerekçeli karara temel oluşturan bilirkişi raporunun tamamen hatalı olduğunu, domino taşı misali hatalı bir karar verilmesine sebebiyet verdiğini beyanla ilk derece mahkemesi kararın kaldı- rılmasını talep etmiştir. İlk derece mahkemesince hazırlanan 17/03/2020 tarihli muhtıra ile 150,00 TL istinaf avansının yatırılması hususunda davacı tarafa 1 haftalık kesin süre verilmiş, muhtırada belirtilen gider avansının 1 haftalık süre içinde yatırılmaması halinde HMK 344 md gereğince, istinaf talebinden vazgeçmiş sayılacağı hususu yazılmış , 03/07/2020 tarihinde de , istinaf gider avansının süresi içinde yatırılmadığından bahisle HMK 344. Md gereğince, davacının istinaf başvurusundan vazgeçmiş sayılmasına karar verilmiştir. Davacı vekili ,17/03/2020 tarihli muhtarının kendilerine tebliğ edilmediğini, pandemi nedeniyle sürelerin 15 Haziran tarihine kadar uzatıldığını beyanla, istinaf başvurusunun kabulü ile kara- rın kaldırılmasını talep etmiştir. Dosyanın tetkikinde de; istinaf gider avansının yatırılmasını ilişkin 17/03/2020 tarihli muhtarının davacı tarafa tebliğine dair bilgi belge bulunmadığından istinaf başvurusundan vazgeçilmiş sayılmasına dair kararın kaldırılması ve dosyanın esastan incelenmesi gerekir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava, İİK 67 md ne dayalı itirazın iptali talebine ilişkin olup takip ve dava konusu alacak kaçak elektrik kullanımından kaynaklanmaktadır. Dosya içeriğine göre; "... Cad ... Sok No:... D:... Bahçelievler/ İstanbul" adresinde yapılan kontrollerde davalı hakkında, - 27/01/2009 tarihinde " sözleşmesiz sayaçtan elektrik kullandığı" tespit edilerek tutanak düzenlendiği, cereyanın kesildiği, hazır bulunan davalı ...'ın "buraya 1 ay önce taşındığı ve sözleşme yapmak için idareye müracaat ettiği" yönünde beyanda bulunduğu,tutanağın altını imzaladığı, - 21/08/2009 tarihinde " sözleşmesi olmayan sayaçtan elektrik kullandığı " tespit edile- rek tutanak düzenlendiği, cereyanın kesildiği, D.4 'teki komşusunun "akşamları evre oluyorlar " şeklindeki beyanın tutanağa geçirilip imzasının alındığı,
- 07/06/2010 tarihinde " sözleşmesiz sayaçtan elektrik kullandığı " tespit edilerek tutanak düzenlendiği, cereyanın kesildiği, arkadaşı ...'ın "kendisine iletirim" şeklindeki beyanın tutanağa geçirilip imzasının alındığı, 27/01/2009 tarihli tutanağa istinaden 3.144,17 TL kaçak tüketim, 21/08/2009 tarihli tutanağa istinaden 2.721,39 TL kaçak tüketim, 07/06/2010 tarihli tutanağa istinaden 3.496,41 TL kaçak tüketim tahakkuku yapıldığı , Borcun ödenmemesi üzerine, davalı aleyhine takibe girişildiği ve itiraz üzerine takibin durduğu ve itirazın iptali talebiyle eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemenin Görevi Yönünden; Eldeki dava, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tari- hinden sonra 07/12/2017 tarihinde açılmıştır. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre; bir davanın ticari dava sayılması için, uyuşmazlık konusu işin, taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da taraf- ların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır. Yine, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. 6335 Sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5 inci maddesi uyarınca, ticari davalar Asliye Ticaret Mahkemeleri'nce görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 1. maddesi gereğince kamu düzenine ilişkin olduğundan, ilk derece mahkemesi, istinaf ve temyiz aşamasında re'sen incelenir. Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Davacı Ticaret Şirketi, davalı ise gerçek kişidir. Dosya içeriğine göre; hakkında tutanak düzenlenen mahal mesken olup iş yeri veya ticarethane değildir. Takip konusu borç meskende abonesiz elektrik kullanımından kaynaklandığına göre, uyuşmazlığın çözümünde Asliye Hukuk Mahkemeleri görevlidir. Davanın açılıp karara bağlandığı Asliye Ticaret Mahkemesi görevli değildir. Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf talebinin kabulü ile HMK 353/1-a-3 maddesi uya- rınca ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf talebinin kabulü ile HMK 353/1-a-3 maddesi uyarınca ilk derece mah- keme kararının kaldırılmasına ve dosyanın, görevli Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmesini temin için ilk derece mahkemesine iadesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 17/11/2021