BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2021/85 Esas 2021/3038 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/85
KARAR NO: 2021/3038
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 24/11/2020
NUMARASI: 2014/1072 E - 2020/774 K
DAVANIN KONUSU: Tazminat
KARAR TARİHİ: 17/11/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 26/04/2012 tarihinde bir sözleşmenin yapıldığını, söz konusu sözleşme çerçevesinde müvekkilinin davalı şirketin hizmetlerinden kurumsal abone olarak yararlanacağını, davalı şirketin dokuz adet kampanyalı paket seçeneği bulunduğunu, müvekkili şirketin söz konusu paketlerden şirket çalışanlarının ihtiyacı olan paketler seçtiğini ve 26 adet hattın paket bilgilerinden oluşan bir listeyi davalı şirkete bildirildiğini, davalı şirketin ilk ayın faturasını her bir hat için ayrı ve ayrıntılı faturalar olarak düzenlediğini ancak sonraki aylarda tüm hatlar için bir fatura olarak düzenlendiğini, müvekkili şirketin iletişim maliyetlerinin beklenenin ve kararlaştırılanın aksine giderek arttığını ve müvekkili şirket tarafından şirket çalışanları ile yapılan görüşmeler ve araştırmalar sonucunda iki adet hatta, taraflarca anlaşılan paketin tanımlanmayarak sözleşmeye aykırı davranıldığının öğrenildiğini, söz konusu hatlara tanımlanması gereken paketler tanımlanmadığından, fatura bedelleri fahiş ücretler üzerinden belirlendiğini, davalı tarafından herhangi bir bilgilendirme de yapılmadığını ve geri dönüşün de olmadığını, özet olarak müvekkilinin 20 aylık aboneliği süresinde toplam 28.600,00 TL fatura ödemiş olması gerekirken, 102.669,20 TL ödemiş olduğunu, dolayısıyla 74.069,20 TL maddi zarara uğradığını, davalı şirketin sözleşmeye aykırı fatura bedelleri ve kötü niyeti dolayısıyla müvekkili şirket maddi zarara uğrattığını, sözleşmenin haklı sebeple feshedildiğini, bu sebeplerle müvekkilinin uğramış olduğu müspet zararın davalı şirket tarafından tanzim edilmesinin gerektiğini, açıklanan nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalarının kabulü ile davalı şirketin anlaşılan sözleşme şartlarına aykırı olarak tanımlanması gereken kullanım paketlerini tanımlamayarak fahiş bedellerle faturalandırıldığı kullanım bedellerine ilişkin müvekkili şirketin yapmış olduğu ödemeler nedeniyle uğramış olduğu olumsuz zarar olan toplamda 79.069,20 TL zararlarının tespiti ile şimdilik 5.000,00 TL ' sinin 06/02/2014 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte taraflarına ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesi HUMK.119.maddesinin aradığı şartlara haiz olmadığını, davacının beyanları doğrultusunda bu davanın, tespit davası olarak değil, belirli alacak davası olarak açılmasının gerektiğini, davacıya eksik harcın tamamlanması için süre verilmesinin gerektiğini, eksik harç tamamlanmazsa davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesini talep ettiklerini, müvekkili şirketin kurumsal abonesi olan davacı şirketin, 26 adet GSM hattı ile sağlanan farklı avantajlardan yararlanmak üzere farklı kampanyalara katıldığını, her ay gönderilen faturalar ve detay bilgilendirmelerle tüm harcama ve fatura detaylarından haberdar olan davacının, faturalara itiraz etmemiş olmasına rağmen, yirmi ay sonra birden fatura ödemelerini geri istemesinin basiretli bir tacirden beklenebilecek bir davranış olmadığını, davacı şirketin GSM hatlarının kampanya kapsamında seçilen pakete göre ücretlendirildiği iddiasının gerçeğe aykırı olduğu, haksız ve gerçek dışı olduğunu, davacı şirketin GSM hatlarının dahil olduğu paketler hakkında bilgilendirme yapılmadığı iddiasının haksız ve gerçek dışı olduğunu, TTK'na göre tacir olan davacı şirket, kendisine gönderilmiş mobil iletişim faturalarına süresinde herhangi bir itirazda bulunmadığını, davacının taleplerinin ispatlanabilir olmasının gerektiğini, talep edilen faize, faiz türüne ve başlangıç tarihine itiraz ettiklerini, davanın usul bakımından alacak davası olarak açması gereken davanın tespit davası olarak açmış olması nedeniyle sekiz günlük ihbar süresi içinde ihbar da bulunulmamış olması ve zaman aşımı nedeniyle, esas bakımından haksız, maddi ve hukuki dayanaktan yoksun olması nedeniyle reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesi tarafından; " Somut olayda, davacı dakika ve internet tanımlanmaması iddiasını niteliği gereği TBK'nun 223/2 maddesi gereği derhal davalıya bildirmekle yükümlü olup davalı tarafından usule uygun şekilde bildirim yapıldığına dair dosya kapsamında herhangi bir delil bulunmamaktadır. TTK'nun 21/2, 23 ve TBK'nun 223 maddeleri göz önüne alınarak davanın reddine karar verilmesi gerektiği" gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davacı vekili istinaf başvurusunda özetle; taraflar arasında 26/04/2012 tarihinde sözleşme kurulduğunu, müvekkilinin davalı şirketin hizmetlerinden 26 adet GSM hattı ile abone olarak yararlanacağını ve söz konusu hatlara müvekkilinin seçmiş olduğu tarife/paketlerinin uygulanacağını, hangi hatta hangi tarifenin uygulanacağına ilişkin listenin mail yoluyla müvekkili şirketçe davalı şirkete gönderildiğini, davalının hatların aktivasyonunun müvekkili şirketin talep ettiği şekilde uygulanacağı ve sim kartlarının teslim edileceğine ilişkin mail atıldığını, davalı şirketçe müvekkiline gönderilen faturaların usule aykırı ve aldatıcı nitelikte olduğunu, davalının ilk ayın faturasını her bir hat için ayrı ve ayrıntılı faturalar olarak düzenlese de sonraki aylarda tüm hatlar için tek bir fatura olarak düzenlediğini ve faturaya toplam olarak tek bir bedel yansıtıldığını, 2 adet hatta, taraflarca kararlaştırılan paketlerin tanımlanmayarak sözleşmeye aykırı davranıldığı öğrenildiğini, ... no'lu hatta 90dk yurt dışı konuşma hakkı ile 6.000 dk ... ile 3.000 dk her yöne konuşma hakkı tanıyan ve aylık bedeli 92,65 TL olan yurtdışı konuşma paketi ile ... no'lu hatta 4 GB internet kullanımı tanıyan internet paketinin hiç tanımlanmamış olduğunun belirlendiğini, mahkemenin gerekçeli kararında bahsettiği üzere müvekkilinin fatura detaylarını incelemek ile faturalardan tarifelerle ilgili ayıbı fark etmesi gibi bir imkanı bulunmadığını, ayıplı hizmet müvekkili tarafından fark edildiğinde derhal davalı tarafa hem e-posta aracılığı ile hem de noterden ihtar ile ihbar edildiğini, taraflar arasında yapılan anlaşma ve seçilen tarifeler gereği müvekkili şirketin ayda 1.430 TL ödemesi gerekirken aylık ortalama 5.000 TL ödemek zorunda kaldığını, sundukları delillerin değerlendirilmediğini, davalı tarafça müvekkiline gönderilen e-postanın ikrar niteliğinde olduğunu, davalı şirketin 25/02/2014 tarihinde ...@...com.tr adresinden gönderdiği mailde ''geçmişte yanlış tarife tanımlanması sebebiyle yaşanan durumu telafi etmek isteriz'' şeklinde cevap verdiğini, davalı tarafın beyanlarının tutarsızlığının bilirkişi raporu ile tespit edildiğini, bilirkişi raporunun mahkeme tarafından dikkate alınmadığını, davalı şirketin mahkemece istenen ve gerekli inceleme için yeterli belge ve bilgiyi mahkemeye ibraz etmediğini, HMK'nın 220.maddesigereğince uygulanması gerektiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir. Dava, taraflar arasındaki abonelik sözleşmesi gereğince, sözleşmeye aykırı olarak faturalandırılan hatlar nedeniyle fazla yapılan ödemelerin iadesi talebine ilişkindir. Dosya kapsamından; taraflar arasında 26 adet GSM hattına ilişkin abonelik ilişkisi bulunduğu konusunda ihtilaf yoktur. Bu hatların 23 tanesinin numara taşıma yoluyla, 3 tanesinin ise yeni hat tesisi ile sözleşmeye konu yapıldığı, bilirkişi raporuna göre yeni alınan üç adet hatla ilgili olarak sözleşmelerde tarife isminin yazmadığı, faturalarda ise taraflar arasındaki mail yazışmalarına ve seçilen paketlere aykırı faturalandırma yapıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece dosya üzerinde iki kez bilirkişi incelemesi yapılmıştır. İlk bilirkişi heyetinin borçlar hukuk öğretim üyesi, mali müşavir, bilgisayar ve elektronik mühendislerinden oluştuğu, ikinci bilirkişinin ise mali müşavir olduğu görülmektedir. HMK 266. maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması zorunludur. Dava, telefon ve internet aboneliği kullanım bedeline ilişkin olup uyuşmazlığın çözümünün, özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği ve konusunda uzman bilirkişinin görüşünün alınmasının gerekli olduğu açıktır. Somut olayda, mahkemece; görüşüne başvurulan bilirkişilerin telefon ve internet aboneliği ile ilgili uzmanlıklarının bulunduğu hususunda dosya içerisinde bir bilgiye de rastlanılamamıştır. Hükme esas alınan raporları düzenleyen bilirkişilerin dava konusunda rapor hazırlamaya ehil ve yeterli olmadığı anlaşıldığından, söz konusu bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesisi mümkün değildir. Hal böyle olunca, mahkemece, dava dosyası önceki bilirkişiler dışında, telefon ve internet aboneliği kullanım hesabı konusunda uzman ve ehil olan mühendis ve telekomünikasyon ve/veya bilişim uzmanı bilirkişilerden oluşan üç kişilik bilirkişi heyetine verilerek, bilirkişilerden davacı kurumun davalı taraftan isteyebileceği bedel hakkında, tahakkuk tarihlerinde yürürlükte bulunan ilgili mevzuat hükümlerine göre tereddüde yer vermeyecek şekilde, ayrıntılı, açıklayıcı, hüküm kurmaya elverişli ve denetime uygun, tarafların bilirkişi raporuna yaptığı itirazların da değerlendirildiği bir rapor aldırılarak, varılacak sonuç dairesinde bir hüküm kurulması gerekirken, bu husus göz ardı edilerek, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir. Buna göre, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile karar HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılarak, yukarıda belirtildiği şekilde inceleme yapılarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.17/11/2021