Danıştay 3. Daire 2021/227 Esas 2021/1541 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/227
Karar No : 2021/1541

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Tarım Ürünleri İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Dördüncü Dairesinin bozma kararı uyarınca verilen … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda saptamalar içeren vergi inceleme raporuna dayanılarak, 2008 yılının Aralık dönemi için re'sen salınan katma değer vergisi ile tekerrür hükümleri uyarınca artırılarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Yapılan fiili ve kaydi envanter sonucu bir kısım ham buğdayın belgesiz alınıp satıldığı tespit edildiğinden, yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı, 2008 yılında kesinleşen vergi ziyaı cezasının tekerrüre esas alınamayacağı ve somut tespit bulunmaksızın 213 sayılı Kanun'un 353. maddesinin 1. bendi kapsamında özel usulsüzlük cezası kesilemeyeceği gerekçesiyle bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi yönünden dava reddedilmiş, vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet eden kısmı ile özel usulsüzlük cezası kaldırılmıştır.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının, 2008 yılında kayıt dışı buğday alım satımda bulunduğu yönünde tespitleri içeren raporlar doğrultusunda yapılan tarhiyatta ve kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uyarınca artırılması için 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun ilgili hükümlerinde öngörülen şartların dava konusu olayda gerçekleştiği ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan hüküm fıkralarının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen hüküm fıkrası usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyize konu hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 23/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


(X)- KARŞI OY:
Vergi Usul Kanunun; 353. maddesinin 1. bendinde, verilmesi ve alınması icap eden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde; bu belgeleri düzenlemek veya almak zorunda olanların her birine, her bir belge için yasada yazılı tutardan aşağı olmamak üzere bu belgelerde yazılması gereken meblağın veya meblağ farkının %10'u nispetinde özel usulsüzlük cezası kesileceği hüküm altına alınmıştır.
Buna göre, söz konusu belgelerin verilmemesi veya alınmaması hallerinde bu belgeleri düzenlemeyen ve almayanlara ayrı ayrı ceza kesilecektir. Kısaca belge düzenlemeyen ayrı suç işlemekte, belgeyi almayan da ayrı suç işlemekte olup, suçun oluşması belgenin düzenlenmesi ve alınmaması şartının ikisinin bir arada gerçekleşmesine bağlanmamıştır. Dolayısıyla dava konusu olayda belgenin düzenlenmediği açık olup, belge düzenlenmemesi suçu oluşmuştur. Belgenin kime düzenlendiğinin belirli olması zorunda olduğu hususu ise diğer suç olan belge alınmaması suçunun konusudur. Kanunda suçun unsurları belirtilmiş olmasına rağmen düzenlenmek zorunda olunan belgelerin düzenlenmemesi suçunun oluşması için bunların kimler için düzenlenmesi gerektiğinin tespit edilmesi gerektiği gibi yoruma dayalı suçun oluşmasına ilave unsurlar eklemek hukuka uygun bulunmamaktadır.
Ayrıca böyle bir hususu kabul etmek kayıtdışı oluşan bir işlemi kayıtlı bir işlemle ispat etmek gibi idareye imkansız olan bir zorunluluk yüklemek anlamına geleceğinden, temyiz isteminin özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmının kabulü gerektiği oyu ile Daire kararına katılmıyorum.