Danıştay 2. Daire 2017/1068 Esas 2021/766 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/1068
Karar No : 2021/766

DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1- …
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …
2- … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …
3- … Valiliği
VEKİLİ : Av.
DAVANIN KONUSU :
...ili, Merkez ... No’lu Aile Hekimliği biriminde aile hekimi olarak görev yapmakta iken sözleşmesi feshedilen davacının; 17/11/2016 günlü, 29891 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in Geçici 5. maddesinin 2. fıkrası ile yönetmelik değişikliği nedeniyle sözleşmesinin feshi işleminin yeniden gözden geçirilerek yapılacak yeni bir işlem olup olmadığı yolundaki 27/12/2016 günlü başvurusunun reddine ilişkin ...Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğünün … günlü, ...sayılı işleminin iptali ve yönetmelik değişikliğinden itibaren bordroları arasındaki farktan kaynaklanan aylık 4.000,00-TL maddi zararın tarafına ödenmesine hükmedilmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
İhtar puanlarının, 2015 mali yılı içerisinde 215 puana ulaştığından bahisle 29/03/2016 günlü işlemle sözleşmesi sona erdirildikten sonra 17/11/2016 günlü, 29891 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. fıkrasında, nöbet görevine mazeretsiz gitmeme nedeniyle verilen ihtar puanı cezalarının, sözleşme feshini gerektiren 200 ihtar puanı hesabına dahil edilmeyeceğinin düzenlendiği, yönetmelik değişikliği sonrası sözleşme feshi işleminin yeniden gözden geçirilmesi için yaptığı 27/12/2016 günlü başvurusunun reddedilmesinin hakkaniyetle bağdaşmadığı, kendi durumunda olanların bahsi geçen yönetmelik değişikliğinden faydalandırılarak aile hekimliği görevlerine devam ettikleri, bu durumun eşitlik ilkesine aykırı olduğu, başvurusunun reddine dair işlem ile işlem dayanağı 17/11/2016 günlü, 29891 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in Geçici 5. maddesinin 2. fıkrasının hukuka aykırı olduğu, yönetmelik değişikliğinden itibaren bordroları arasındaki farktan kaynaklanan aylık 4.000,00-TL maddi zararının bulunduğu ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARELERİN SAVUNMALARI:
Cumhurbaşkanlığının Savunmasının Özeti:
Davacının, aile hekimliği mevzuatı gereği nöbet uygulamasına geçildiğinden beri nöbet görevlerini yerine getirmediği, 2015 mali yılı içerisindeki ihtar puanlarının toplamda 215 puana ulaştığından bahisle 2016 yılı aile hekimliği hizmet sözleşmesinin mevzuata uygun olarak feshedildiği, 17/11/2016 günlü, 29891 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik nedeniyle davacı tarafından 27/12/2016 günlü başvuru ile sözleşme fesih işleminin yeniden gözden geçirilerek yapılacak yeni bir işlem olup olmadığı hususunda bilgi istenildiği, ...Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğünün 27/12/2016 günlü yazısı ile sözleşmenin sona erdirildiği dönemdeki mevzuat gereğince işlem tesis edildiğinin bildirildiği, dava konusu işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı, iptali istenilen düzenlemenin üst hukuk normları ile çelişen bir hüküm içermediği savunulmaktadır.
Sağlık Bakanlığının Savunmasının Özeti:
Aile hekimliği uygulamasının tamamen gönüllülük esasına dayandığı ve çalışanlar bakımından uygulamaya geçmek için herhangi bir zorlamanın bulunmadığı, aile hekimlerinin, temel olarak kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini sunmakla görevli olmakla beraber; gerek 5258 sayılı Yasa gerekse Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği uyarınca, birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmi tabiplerce düzenlenmesi öngörülen her türlü sağlık raporu, sevk evrakı, reçete ve sair belgeleri düzenleme, kurumca ve ilgili mevzuat ile verilen diğer görevleri yapmanın da aile hekimlerinin görevleri arasında olduğu, davacının, aile hekimliği mevzuatı gereği nöbet uygulamasına geçildiğinden beri nöbet görevlerini yerine getirmediği, 2015 mali yılı içerisindeki ihtar puanlarının toplamda 215 puana ulaştığından bahisle 2016 yılı aile hekimliği hizmet sözleşmesinin mevzuata uygun olarak feshedildiği, dava konusu işlemde ve iptali istenilen düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.
...Valiliğinin Savunmasının Özeti:
Dava dilekçesinin usulüne uygun olmadığı ve reddi gerektiği, bireysel işlemin kesin ve icrai bir işlem olmadığı, idarelerinin hasım konumunda bulunmasına gerek olmadığı, davacının tarafına tevdi edilen nöbet görevlerini yerine getirmediği, 2015 mali yılı içerisindeki ihtar puanlarının toplamda 215 puana ulaştığından bahisle 2016 yılı aile hekimliği hizmet sözleşmesinin mevzuata uygun olarak feshedildiği, 17/11/2016 günlü, 29891 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. fıkrasında, nöbet görevine mazeretsiz gitmeme nedeniyle verilen ihtar puanı cezalarının, sözleşme feshini gerektiren 200 ihtar puanı hesabına dahil edilmeyeceğinin düzenlendiğinden bahisle sözleşme fesih işleminin yeniden gözden geçirilerek yapılacak yeni bir işlem olup olmadığı hususunda davacı tarafından yapılan 27/12/2016 günlü başvuruya verilen, sözleşmenin sona erdirildiği dönemdeki mevzuat gereğince işlem tesis edildiği yolundaki dava konusu 27/12/2016 günlü ...Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü yazısının bilgilendirici ve açıklayıcı mahiyette, hukuka uygun bir işlem olduğu, iptali istenilen düzenlemenin üst hukuk normları ile çelişen bir hüküm içermediği, idarelerinin … günlü E…. sayılı yazı eki 2016 yılı Mart ve Nisan ayına ait belgeler incelendiğinde davacının maaşında değişiklik olmadığının ve davacının maddi zararının bulunmadığının açık olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığından, düzenleyici işlemin iptali istemi yönünden davanın reddine, bireysel işlem yönünden idari davaya konu edilebilir kesin ve icrai bir işlem olmaması sebebiyle incelenmeksizin reddine, maddi zararın tazmini istemi yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : ...ili, Merkez ... No’lu Aile Hekimliği biriminde aile hekimi olarak görev yapmakta iken sözleşmesi feshedilen davacı tarafından; sözleşmesinin yenilenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin ...Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü'nün … günlü, ...sayılı işlemi ile dayanağı 17/11/2016 günlü, 29891 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin geçici 5. maddesinin 2. fıkrasının iptali ve yönetmelik değişikliğinden itibaren bordroları arasındaki farklardan kaynaklanan/kaynaklanacak aylık 4.000,00-TL kaybının telafisi istenilmektedir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 1. maddesinde, bu Kanunun amacının, birinci basamak sağlık hizmetlerinin geliştirilmesi, birey ihtiyaçları doğrultusunda koruyucu sağlık hizmetlerine ağırlık verilmesi, kişisel sağlık kayıtlarının tutulması ve bu hizmetlere eşit erişimin sağlanması amacıyla aile hekimliği hizmetlerinin yürütülebilmesini teminen görevlendirilecek veya çalıştırılacak sağlık personelinin statüsü ve malî hakları ile hizmetin esaslarını düzenlemek olduğu belirtilmiş, 3. maddesinde, Sağlık Bakanlığının, Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye yetkili olduğu, ihtiyaç duyulması halinde, kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanlarının da sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabileceği kurala bağlanmış, 8. maddesinde ise, aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları ve sözleşmenin feshini gerektiren nedenlerin, Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak, Sağlık Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği kuralına yer verilmiş, dava konusu Yönetmelik de bu hükme dayanılarak yürürlüğe girmiştir.
30/12/2010 günlü, 27801 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Aile Hekimliği Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ile Sözleşme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin; 14. maddesinde Sözleşmenin ihtaren sona erdirilmesini gerektiren nedenler düzenlemiş olup, 3. fıkrasında, bir sözleşme dönemi içinde verilen ihtar puanlarının iki yüz puana ulaşması halinde sözleşmenin ilgili vali tarafından sona erdirileceği; 5. fıkrasında, bir sözleşme dönemi içinde ihtar puanlarının iki yüz puana ulaştığının, sözleşme dönemi sona erdikten sonra tespit edilmesi hâlinde, tespit tarihinde geçerli olan sözleşmenin sona erdirileceği hususları belirtilmişir.
Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasında: "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce Kanunun 3 üncü maddesinin beşinci fıkrasının 6745 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki ikinci cümlesi kapsamında aylık zorunlu sekiz saat nöbet görevi verilenlerden, bu görevi mazeretsiz olarak yerine getirmeyenler hakkında Ek (2) de yer alan cetvele göre uygulanan ihtar puanları bu Yönetmeliğin 14 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan iki yüz puan hesabına dahil edilmez." hükmü yer almış, 2. fıkrasında da; " Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce sözleşmesi feshedilerek aile hekimi ve aile sağlığı elemanı görevinden ayrılanlar hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz." kuralı yer almıştır.
Söz konusu maddede düzenlenen ihtar puanı uygulamasının, puanların bir sözleşme süresi içinde belli bir miktara ulaşması halinde sözleşmenin sona erdirilme nedeni sayılmış bulunması nedeniyle ihtar puanı verilmesini gerektiren bir durumun var olup olmadığının geçerli bir tespitle ortaya konulmasını gerektirdiği kuşkusuzdur. Bunun ise ancak yapılacak bir inceleme veya soruşturma ile mümkün bulunması karşısında, anılan maddeye dayanılarak verilecek ihtar puanlarının idari yargı denetimine açık olması nedeniyle hukuka aykırı uygulamalara yol açmayacağı sonucuna ulaşılmıştır. Bununla birlikte, keyfi işlem yapıldığı veya benzeri yöndeki iddiaların gerçek olduğunun saptanmasının, ihtar puanı veya buna dayalı sözleşme fesih işlemlerinin iptalini gerektireceği tabiidir.
Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden; 30/12/2010 günlü, 27801 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Aile Hekimliği Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ile Sözleşme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümleri kapsamında davacı hakkında yapılan soruşturmalar sonucunda verilen ihtar puanları 2015 mali yılı içerisinde 215 puana ulaşmış olmasından dolayı 2016 yılı Aile Hekimliği Hizmet Sözleşmesinin sona erdirilmesine karar verildiği, sözleşmenin sona erdirildiği dönemde yürürlükte olan mevzuat hükümleri gereğince işlem yapıldığı gerekçesiyle de sözleşmenin yenilenmesi talebinin dava konusu işlemle reddedildiği anlaşılmakta olup, sabit olan bu durum nedeniyle davacı hakkında tesis edilen işlemde ve kamu yararı ve hizmet gerekleri ile dayanağı 5258 sayılı Yasaya uygun olan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan davacının, 17/08/2017 tarihinde yeniden sözleşmeli aile hekimi olarak atamasının yapıldığına dair ve diğer iddiaları da dava konusu işlemi kusurlandıracak nitelikte görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; 09/07/2018 günlü, 30743 sayılı (3. Mükerrer) Resmi Gazete'de yayımlanan 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 218. ve 219. maddeleri uyarınca, kapatılan Başbakanlığın iş ve işlemleriyle ilgili olarak açılmış olan davalarda Cumhurbaşkanlığının taraf sıfatını kazanacağı kurala bağlandığından, Mülga Başbakanlık yerine Cumhurbaşkanlığı hasım mevkiine alınıp, 25/08/2017 günlü, 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 15. madde uyarınca, Türkiye Halk Sağlığı Kurumunun dava ve icra takip işlerinin Sağlık Bakanlığına devredildiği görülmüş olup, davanın yalnızca Sağlık Bakanlığı husumetiyle görülmesine karar verildi.
Duruşma için belirlenen 23/03/2021 gününde davacı vekili Av. …'in, davalı Cumhurbaşkanlığını temsilen Hukuk Müşaviri …'in, Sağlık Bakanlığını temsilen Hukuk Müşaviri …'un, ...Valiliğini temsilen ise Av. …'in geldiği görülerek, Danıştay Savcısı …'nun hazır bulunduğu açık duruşmaya başlandı, duruşmada hazır bulunan taraflara usulüne göre söz verilip dinlendikten ve Savcının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verilerek uyuşmazlığın esasına geçildi, gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
...ili, Merkez ... No’lu Aile Hekimliği biriminde aile hekimi olarak görev yapan davacının, ihtar puanlarının 2015 mali yılı içerisinde 215 puana ulaştığından bahisle 29/03/2016 günlü, E.101 sayılı işlemle sözleşmesi feshedilmiştir.
Davacı tarafından, 17/11/2016 günlü, 29891 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in Geçici 5. maddesinin 2. fıkrası ile yönetmelik değişikliği nedeniyle sözleşmesinin feshi işleminin yeniden gözden geçirilerek yapılacak yeni bir işlem olup olmadığı yolundaki 27/12/2016 günlü başvurunun reddine ilişkin ...Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğünün … günlü, ...sayılı işleminin iptali ve yönetmelik değişikliğinden itibaren bordroları arasındaki farktan kaynaklanan aylık 4.000,00-TL maddi zararın tarafına ödenmesine hükmedilmesi istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İNCELEME VE GEREKÇE :
İLGİLİ MEVZUAT:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun "Personelin statüsü ve malî haklar" başlıklı 3. maddesinin 5. fıkrasında; "Aile hekimlerine ve aile sağlığı çalışanlarına ihtiyaç hâlinde, 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesinde belirtilen yerlerde haftalık çalışma süresi ve mesai saatleri dışında nöbet görevi verilir" hükmü, aynı Kanunu'nun “Yönetmelikler” başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasında; “Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fiziki ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma denetimine ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmü yer almaktadır.
Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesine dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin "Sözleşmenin ihtaren sona erdirilmesi" başlıklı 14. maddesinde; "(1) Ek (2)’de yer alan fiilleri işleyen sözleşmeli aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına ilgili vali yardımcısı tarafından, tespitin Bakanlık veya Türkiye Halk Sağlığı Kurumu tarafından yapılması hâlinde ise Türkiye Halk Sağlığı Kurumunca, ihtar puanı gerektiren fiilin kişiye tebliği tarihinden itibaren yedi gün içinde alınan savunmalar uygun görülmediği takdirde fiillerine karşılık gelen ihtar puanları uygulanmak suretiyle doğrudan yazılı ihtar yapılır. Türkiye Halk Sağlığı Kurumunca yapılan ihtarlar, işlem yapılmak üzere ilgili valiliğe bildirilir.
(2) İlgili aile hekimi ve aile sağlığı elemanı, vali yardımcısının verdiği ihtara karşı, tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde valiye, Türkiye Halk Sağlığı Kurumunun verdiği ihtarlara karşı ise Bakanlık Müsteşarına itirazda bulunabilir. İtiraz mercileri otuz gün içinde itirazı inceleyerek karara bağlar ve kararı ilgilisine yazılı olarak bildirir.
(3) Bir sözleşme dönemi içinde, verilen ihtar puanlarının iki yüz puana ulaşması hâlinde sözleşme vali tarafından sona erdirilir. Mali yıl başladıktan sonra sözleşme imzalayarak göreve başlayan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının ise sözleşme dönemi sonuna kadar kalan sürenin iki yıllık çalışma süresine oranının, iki yüz puan ile çarpılmasıyla bulunacak puana ulaşması halinde ihtaren sözleşmeleri sona erdirilir. Hesaplamada kesirler tama iblağ edilir. (1)
(4) Sözleşmeleri ihtaren sona erdirilen aile hekimi ve aile sağlığı elemanları, bir yıl süreyle yeniden sözleşme imzalamak üzere talepte bulunamaz.
(5) Bir sözleşme dönemi içinde ihtar puanlarının iki yüz puana ulaştığının, sözleşme dönemi sona erdikten sonra tespit edilmesi hâlinde, tespit tarihinde geçerli olan sözleşme sona erdirilir.
(6) İhtarı gerektiren fiilin işlendiğinin öğrenildiği tarihten itibaren en geç iki ay içinde gerekli işlem başlatılarak takip eden altı ay içerisinde sonuçlandırılır. İhtarı gerektiren fiillerin işlendiği tarihten itibaren iki yıl içinde ihtar verilmemesi hâlinde ihtar verme yetkisi zamanaşımına uğrar." kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu 17/11/2016 günlü, 29891 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in Geçici 5. maddesinde "(1) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, Kanunun 3 üncü maddesinin beşinci fıkrasının 6745 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki ikinci cümlesi kapsamında aylık zorunlu sekiz saat nöbet görevi verilenlerden, bu görevi mazeretsiz olarak yerine getirmeyenler hakkında Ek (2)'de yer alan Cetvele göre uygulanan ihtar puanları bu Yönetmeliğin 14 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan ikiyüz puan hesabına dahil edilmez. (2) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce sözleşmesi feshedilerek aile hekimi ve aile sağlığı elemanı görevinden ayrılanlar hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1- Dava konusu Yönetmelik maddesinin incelenmesi:
Aile hekimleri, iradeleri ile kabul ettikleri sözleşmeyle ücret karşılığı çalışmakta ve sözleşmeli olarak çalışmanın sağlayacağı olanakları tercih etmektedirler. Bu kişiler, sağlık idaresi ile imzaladıkları sözleşmelerde aile hekimliği mevzuatı uyarınca taraflarına verilen görevleri yerine getirecekleri taahhüdünde bulunduklarından, ilgili mevzuat uyarınca verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü oldukları açıktır.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'na dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nde, aile hekimlerine veya aile sağlığı elemanlarına, birinci basamak sağlık hizmetleri ve koruyucu sağlık hizmetlerinin vatandaşlara en iyi ve verimli şekilde sunulmasına yönelik kuralların ihlali durumlarında verilen ihtar puanlarının bir sözleşme dönemi içerisinde belli bir sayıya ulaşması nedeniyle mevcut sözleşmelerinin feshedileceği hüküm altına alınmıştır.
Davacı, kendisiyle beraber nöbet görevini yerine getirmeyerek hakkında ihtar puanı cezası uygulanan diğer aile hekimlerinin, Yönetmelik değişikliğinden faydalandırılarak, bahsi geçen ihtar puanları sözleşmenin ihtaren sona erdirilmesine neden olan iki yüz puan hesabına dahil edilmezken, dava konusu düzenleme ile kendisinin değişiklik öncesi aile hekimliği hizmet sözleşmesinin feshedilmiş olması nedeniyle bu haktan yararlanamamasının hukuka aykırı olduğunu ve Anayasa'da yer alan eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini öne sürmekte ise de; Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenmiş olan eşitlik ilkesi, aynı hukuksal durumda olan kişilerin aynı kurala bağlı tutulmalarını gerektirmektedir.
Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında vurgulandığı gibi, yasa önünde eşitlik ilkesi, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmeyip, birbirleriyle aynı durumda olanlara farklı kuralların uygulanmasını, bu şekilde bazı kişilere ayrıcalık tanınmasını engeller. Dolayısıyla, farklı durumlardaki kişilerin, haklı nedenlere dayanarak ayrı kurallara bağlı tutulmaları, eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacaktır.
Buna göre, dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin yürürlüğe girdiği tarihten önce sözleşmesi feshedilerek aile hekimi ve aile sağlığı elemanı görevinden ayrılanlar hakkında birinci fıkra hükmünün uygulanmayacağına ilişkin dava konusu düzenlemenin eşitlik ilkesine, 5258 sayılı Yasa'ya, hukuka ve hizmet gereklerine uygun olması nedeniyle iptali isteminin reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan; idarenin aile hekimi ve aile sağlığı elemanı ile yeniden sözleşme imzalama hususunda takdir yetkisi olduğu, bu yetkisini de kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanabileceği de açıktır.
2- Dava konusu bireysel işlemin incelenmesi :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; “iptal davaları”, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır. Aynı Kanun'un 14. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendinde; dava dilekçelerinin dava konusu işlemin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği belirtilmiş, 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde de; kesin ve yürütülmesi zorunlu olmayan işleme karşı açılan davalarda davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
İdari davaya konu olabilecek idari işlemler, idare tarafından bir kamu hizmetinin yürütülmesi amacıyla, kamu gücü kullanılarak tek yanlı olarak tesis edilen, ilgililerin hukukunu etkileyen kesin ve yürütülmesi zorunlu işlemlerdir. Buna göre, idari yargıda, dava konusu oluşturma açısından, idari işlemlerin kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte bulunması gerekmektedir. Buradaki kesinlik kavramı, işlemin uygulanmaya hazır, tamam, yani nihai bir işlem niteliğinde olduğunu, bir başka makamın onayına tabi olmadan doğrudan uygulanabilirliğini göstermektedir. Yürütülmesinin zorunlu olması, yani icrailik vasfı ile de, kamu gücü ve kudretinin üçüncü kişiler üzerinde, doğrudan doğruya çeşitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini göstermesi olarak ifade edilmektedir.
Bir idari işlemde, idari davaya konu olması bakımından aranılan özellikleri taşımayan hazırlık niteliğindeki çalışmaların, idarenin iç yapısı ve işleyişiyle ilgili işlemlerin, tavsiye, mütalaa, teklif, düşünce gibi bilgi verici veya hazırlığa esas işlemlerin ve üçüncü kişilerin henüz hukukunu etkilemeyen, yani menfaatlerini ihlal etmeyen işlemlerin dava konusu olamayacağı açıktır.
Uyuşmazlık konusu olayda; davacının, 2015 mali yılı içerisindeki ihtar puanlarının toplamda 215 puana ulaştığından bahisle 2016 yılı aile hekimliği hizmet sözleşmesinin feshedildiği, 17/11/2016 günlü, 29891 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. fıkrasında, nöbet görevine mazeretsiz gitmeme nedeniyle verilen ihtar puanı cezalarının, sözleşme feshini gerektiren 200 ihtar puanı hesabına dahil edilmeyeceğinin düzenlendiğinden bahisle sözleşme fesih işleminin yeniden gözden geçirilerek yapılacak yeni bir işlem olup olmadığı hususunda davacı tarafından yapılan 27/12/2016 günlü başvuruya, 27/12/2016 günlü ...Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü yazısı ile sözleşmenin sona erdirildiği dönemdeki mevzuat gereğince işlem tesis edildiği bildirilerek cevap verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, dava konusu … günlü ...Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü yazısının bilgilendirici ve açıklayıcı mahiyette bir işlem olduğu, bu haliyle idari davaya konu yapılabilecek nitelikte kesin ve icrai bir işlem olarak kabul edilmesinin mümkün olmaması nedeniyle davanın bu kısmının incelenmeksizin reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
3-Davacının, yönetmelik değişikliğinden itibaren bordroları arasındaki farktan kaynaklanan aylık 4.000,00-TL maddi zararın tazmini istemi yönünden;
İdare hukuku ilkelerine göre maddî zarar; idarî işlem veya eylem nedeniyle kişinin malvarlığında meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan zarardır.
Olayda davacı tarafından, 17/11/2016 günlü yönetmelik değişikliğinden itibaren bordroları arasındaki farktan kaynaklanan aylık 4.000,00-TL maddi zararın tazmini istenilmekle birlikte; uğranıldığı iddia edilen zarara yönelik hiç bir bilgi belgenin dosyaya eklenmediği, bununla birlikte davalı ...Valiliğinin … günlü E…. sayılı yazı eki 2016 yılı Mart ve Nisan ayına ait belgeler incelendiğinde davacının maaşında değişiklik olmadığının görüldüğü, öte yandan; dava konusu düzenleyici işlemde hukuka aykırılık bulunmaması, dava konusu işlemin ise idari davaya konu yapılabilecek nitelikte kesin ve icrai bir işlem olarak kabul edilmesinin mümkün olmaması karşısında davacının maddi tazminat isteminin de reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 17/11/2016 günlü, 29891 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in Geçici 5. maddesinin 2. fıkrasının iptali ile yönetmelik değişikliğinden itibaren davacının bordroları arasındaki farktan kaynaklanan aylık …TL maddi zararın tazminine karar verilmesi istemleri yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Davacının, 27/12/2016 günlü başvurusunun reddine ilişkin ...Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğünün … günlü, ...sayılı işlemi yönünden davanın İNCELENMEKSİZİN REDDİNE,
3. Aşağıda dökümü yapılan …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre duruşmalı davalar için belirlenen …-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak eşit şekilde davalı idarelere verilmesine,
5. Artan posta ücretinin davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 23/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.