I-TALEP:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.03.2020 tarih ve 2020/2705 sayılı yazısı ile; Terör örgütü propagandası yapmak suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sırasında, adı geçen sanığın 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. dönem milletvekili seçimlerinde milletvekili seçildiği, isnat edilen suçun T.C. Anayasası"nın 83/2. maddesinde belirtilen istisnai hallerden olmadığı, sanığın milletvekili seçildiği an itibariyle yasama dokunulmazlığını elde ettiği, bu nedenle soruşturma ve kovuşturma yapılması şartının ortadan kalktığından bahisle, T.C. Anayasası"nın 83/2 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 223/8. maddeleri uyarınca yargılamanın durmasına dair İstanbul 35. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/01/2019 tarihli ve 2019/3 esas, 2019/8 sayılı kararını kapsayan dosya sureti incelendi.
Dosya kapsamına göre, her ne kadar İstanbul 35. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/01/2019 tarihli kararı ile sanık ..."nun terör örgütü propagandası yapmak suçundan cezalandırılmasının talep edildiği, sanık hakkında milletvekilleri seçimlerinden önce soruşturmaya başlanıldığı, iddianamenin tanzimi ile kovuşturma aşamasına geçildiği, yargılamaya konu suçlar yönünden suç üstü halinden bahsedilmesinin mümkün bulunmaması ve sanığın yargılandığı suçların T.C Anayasası"nın 14. maddesinde belirtilen suçlar içerisinde yer almadığı, sanığın 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. dönem milletvekili seçimlerinde İstanbul ilinden milletvekili seçildiği, isnat edilen suçun niteliği dikkate alındığında T.C. Anayasası"nın 83/2. maddesinde belirtilen istisnai hallerden olmadığı, sanığın milletvekili seçildiği an itibariyle yasama dokunulmazlığını elde ettiği gerekçesiyle kamu davasının durmasına dair karar verilmiş ise de;
Benzer bir olay sebebiyle Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 15/10/2008 tarihli ve 2008/6292 esas, 2008/11012 karar sayılı ilamında yer alan "...adı geçen sanığın 22/07/2007 tarihinde yapılan genel seçimlerde milletvekili seçilmesi sebebiyle, isnat edilen suçun 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası"nın 14. maddesi kapsamındaki suçlardan olmadığından bahisle, Anayasa"nın 83/2 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 223/8. maddeleri gereğince yargılamanın durmasına karar verildiği,...somut olayda, sanık hakkında milletvekili seçilmeden önce işlemiş olduğu, yasadışı PKK terör örgütünün propagandası yapmak suçundan dolayı kamu davası açıldığı,.. sanığın eyleminin Anayasanın 83/2. maddesi ikinci cümlesi yollamasıyla 14. madde kapsamında değerlendirilmesi ve mahkemenin yargılamaya devam ederek sonucuna göre hüküm kurması gerektiği gözetilmeden,... CMK.nun 309.maddesi uyarınca BOZULMASINA..." şeklindeki açıklamalar nazara alındığında,
Somut olayda sanığın milletvekili seçilmeden önce işlemiş olduğu 2017 tarihli eylemi nedeniyle İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 20/09/2017 tarihli ve 2017/77342 soruşturma, 2017/26124 esas, 2017/4512 sayılı iddianamesi ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7/2. maddesi uyarınca terör örgütü propagandası yapmak suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sırasında, adı geçen sanığın 24/06/2018 tarihinde yapılan genel seçimlerde milletvekili seçilmesi sebebiyle, isnat edilen suçun 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 14. maddesi kapsamındaki suçlardan olmadığından bahisle, Anayasa’nın 83/2 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 223/8. maddeleri gereğince yargılamanın durmasına karar verildiği, mahkemenin iddianamede gösterilen hukuki nitelendirme ile bağlı olduğu, ancak suçun vasıf ve mahiyetinin değiştiği hallerde takdir hakkının bulunduğu, mahkemenin gerekçesinde ise suçun vasıf ve mahiyetinin değiştiğine ilişkin bir ibareye yer verilmediği, dolayısıyla iddianamede gösterilen hukuki nitelendirmenin geçerli olduğu, "terör örgütü propagandası yapmak” suçunun niteliği itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 14. maddesinde öngörülen "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmaya yönelik suçlardan" olduğu anlaşılmakla, sanığın eyleminin T.C. Anayasası"nın 83/2. maddesi ikinci cümlesi yollamasıyla 14. madde kapsamında değerlendirilmesi suretiyle Mahkemenin yargılamaya devam ederek sonucuna göre hüküm kurması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde durma kararı verilmesinde isabet görülmemiştir.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 16/03/2020 gün ve 94660652-105-34-10922-2019-Kyb sayılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.
II-OLAY;
Soruşturma safhasında tanzim edilen 14.05.2017 tarihli kolluk tutanağı içeriğine göre özetle; çeşitli sosyal medya yayın organlarında yapılan çağrılardan 13.05.2017 tarihinde "Devrimci önder ... ..."nu anıyoruz" adı altında yürüyüş ve anma etkinliği düzenleneceğinin öğrenilmesi ve 12.05.2017 tarihli görevlendirme yazısına istinaden Devrimci Parti binası önü ve çevresinde gerekli emniyet tedbirlerinin alındığı, saat 18.00 itibari ile bina önünde yaklaşık 60 kişilik grup ile birlikte SYKP, KALDIRAÇ, TKP, HDP, BDSP, ALINTERİ, ESP, SGDF, SODAP, ÖĞRENCİ İNSİYATİFİ, EHP, DGB, KOMİNİST PARTİ, ODAK, ANARŞİST FAALİYETLER, TOPLUMSAL ÖZGÜRLÜK GİRİŞİMİ ve SEP flamalı gruplarında katılımı ile yaklaşık 150 kişinin toplandığı, "Yanan gökyüzünde hiç durmadan uçan ateş kuşlarıyız, Hiç bir yerdeyken herdeyiz, ... ... ölümsüzdür, Komutan ... ... ölümsüzdür, Devrimci mücadelemizin önderi ... ... ölümsüzdür, Devrimci parti, Göğü fethe çıkan komutana bin selam" ibareli pankartlar ile üzerinde ... ... ve diğer sözde devrim şehitlerinin resimlerinin bulunduğu pankartları açarak bekleyerek, saat 18.20 itibari ile ... ... parkına doğru "Devrim şehitleri ölümsüzdür, susma sustukça sıra sana gelecek, kürdistan faşizme mezar olacak, ... yoldaş ölümsüzdür, ... işıd"e mezar olacak, faşizme ölüm tek yol devrim, bedel ödedik bedel ödeteceğiz" şeklinde sloganlar atarak yürüyüşe geçtiği, bu süreçte diğer katılımlar ile birlikte grubun yaklaşık 300 kişiye ulaştığı, ... sokak içerisinde trafiği kapatacak ve geçişi engelleyecek şekilde park halinde bulunan kamyonete ses düzeneği ve kolon sisteminin kurulduğu, kurulan platform üzerinde sunuculuk yapan ..."un ... ... ile ilgili övücü mahiyette konuşma yaptıktan sonra sırası ile Devrimci Parti Genel Başkanı ... ve HDP Van Milletvekili ... tarafından "Büyük komutan ... ..."nu saygıyla anıyoruz onun izindeyiz ... yoldaş her zaman kalbimizde yaşayacak onun izinden gitmeye devam edeceğiz" şeklinde suç ve suçluyu övücü mahiyette konuşma yapıldıktan sonra Gezi parkı direnişçisi ... ..."ın babası ... ..., Birleşik Özgürlük Güçleri Silahlı Terör Örgütü saflarında savaşırken ölen ..."ın babası ..., ..."in dayısı ... isimli şahıs, ..."ün dedesi..., ... ..."nun annesi ... isimli şahısların anons edilmelerine müteakip birlikte ... ... anısına katılımcı grupları selamlamalarından sonra ..."ın babası ... tarafından kısa bir konuşma yapıldığı, konuşma esnasında grup tarafından "..."da düşene dövüşene bin selam, vardık varız varolacağız, yaşasın devrimci dayanışma, ... faşizme mezar olacak, biji bervidane ..., devrim şehitleri ölümsüzdür, ... ... mezar olacak, ... yoldaş ölümsüzdür, geziden rakka"ya selam olsun ..."a" şeklinde sloganlar attıkları, daha sonra bir dakikalık saygı duruşu yapıldığı, devrimci yeminleri ile tekrarlı şekilde ... şarkısını ve devrimci marşları söylendikten sonra saat 20.30 itibari ile olaysız bir şekilde dağıldıkları belirtilen olay kapsamında; 17.05.2017 tarihli görüntü izleme tutanağı ile Foto-8/a da örgüt propagandası yapan grubun içerisinde görülen ve bekleyen, foto -8/b"de elinde ... Bayraktaroğlunun fotoğrafının bulunduğu flamayı taşıdığı, yürüyüş yapan grubun öncüsü olarak yürüyüşe tekerlekli sandalyesi ile katıldığı tespit edilen sanık hakkında, terör örgütü propagandası yapmak, suç ve suçluyu övmek, 2911 sayılı kanuna muhalefet etmek suçlarından soruşturmaya başlanılmıştır.
21.08.2017 tarihinde gözaltına alınan sanık, kollukta müdafii eşliğinde alınan ifadesinde susma hakkını kullandığını beyan etmiştir. Sanık müdafiinin, bu süreçte kolluğun dosya suretini tarafına vermediğinden savunma hakkının kısıtlandığından dosya suretinin tarafına verilmesine dair Cumhuriyet Başsavcılığına sunduğu dilekçesi görülmüştür.
Sanığında aralarında bulunduğu şüpheliler, Birleşik Özgürlük Güçleri Terör Örgütü ve komutanlarından ... ..."nun anma eylemine örgütün flamaları ile katılmaları nedeni ile terör örgütü propagandası yapmak suçundan tutuklanmaları istemi ile Cumhuriyet Başsavcılığınca 21.08.2017 tarihinde Nöbetçi Sulh Ceza Hakimliğine sevk edilmişlerdir.
Aynı tarihte İstanbul 6. Sulh Ceza Hakimliğinin 2017/458 sorgu sayısı ile müdafii eşliğinde yapılan sorgusunda özetle; emekli öğretmen olduğunu, sosyalist demokrasi partisinde yöneticilik yaptığını, HDP merkez yürütme kurulu üyesi olduğunu, devrimci partide fahri danışmanlık yaptığını, emniyette susma hakkını kullandığını, savcılıktan dosyayı almasına müteakip beyanda bulunacağını ancak savcılık ifadesinin alınmadan sevkinin yapıldığını, ... ..."nun üniversiteden beri birlikte siyaset yaptığı bir arkadaşı olduğunu, üyesi olduğu parti ile danışmanlığını yaptığı devrimci parti yönetmelikleri gereği işid"in karşıt görüşte olan bir oluşum ve terör örgütü olduğunu, ... ..."nun ..."da İŞİD"e karşı savaşırken hayatını kaybettiğini öğrendiğini, kendisi için bunun çok acı bir olay olduğunu ve kardeşini kaybetmiş kadar üzüldüğünü, onun adına yapılan etkinliğe dahil olduğunu, slogan atıp atmadığını hatırlamadığını, atmış olabileceğini, terör örgütünü protesto etmek için orada bulunduğunu, İşid"e karşı etkinliklere demokratik hak olarak katıldığını beyan eden sanık hakkında, tutuklama isteminin reddedilerek adli kontrol tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir.
Süreçte, müdafiince adli kontrol tedbiri uygulanmasına dair verilen karara yönelik yapılan itiraz kapsamında adli kontrol kararının aynen devamına yönelik verilen mercii kararı ile Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturma dosyası kapsamında bir kısım şüpheliler hakkında yeterli delil elde edilemediğinden verilen 14.09.2017 tarih 2017/77342 soruşturma sayılı ek kovuşturmaya yer olmadığına dair ve 24.07.2017 tarih 2017/77342 soruşturma, 2017/5359 karar sayılı atılı suçlardan milletvekili olan ... hakkında yürütülen soruşturmanın tefrikine dair ayırma kararları görülmüştür.
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 24.07.2017 tarih 2017/77342 soruşturma, 2017/5360 karar sayılı ayırma kararı ile aralarında sanığında bulunduğu şüphelilere atılı 2911 sayılı Yasaya Muhalefet suçuna yönelik eylemin Kadıköy ilçesinde gerçekleştiğinden yetkili savcılığın İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı olduğu belirtilerek, sanık ile ilgili kısımda "Kanuna Aykırı Toplantı ve Yürüyüşlere Silahsız Katılarak İhtara Rağmen Kendiliğinden Dağılmama" suçu kapsamında hakkında yürütülen soruşturma evrakının soruşturma defterinin 2017/107179 numarasına kayıt edilmesine, Terör Örgütü Propagandası Yapmak suçu açısından ise soruşturmaya 2017/77342 sayılı soruşturma dosyasından devam olunmasına karar verilmiştir.
Yürütülen soruşturma sonunda İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/77342 soruşturma, 2017/26124 esas, 2017/4512 iddianame numaralı 20.09.2017 tarihli aralarında sanığında bulunduğu dokuz sanık hakkında, "Terör Örgütü Propagandası Yapmak" suçundan düzenlenen iddianamesi ile THKP/C, TKKKÖ, SDP, DEV-LİS, DEV-PAR, BÖG, DKP yapılanmalarının terör örgütü olduğuna dair anlatımda bulunularak özetle;
Sosyal medya aracılığı ile yapılan çağrılara istinaden, "Devrimci önder ... ..."nu anıyoruz" adı altında 13.05.2017 tarihinde düzenlenen ve saat 18:00 sıralarında "Yalan gökyüzünde hiç durmadan uçan ateş kuşlarıyız; Hiçbir yerdeyken her yerdeyiz; ... ... ölümsüzdür; Komutan ... ... ölümsüzdür; Devrimci mücadelemizin önderi ... ... ölümsüzdür; Devrimci parti, göğü fethe çıkan komutana bin selam" ibareleri yazan pankartlar ile ... ..."nun ve sözde diğer devrimci şehitlerin resimlerini açarak Devrimci Parti önünde toplanan ve bekleyen yaklaşık 150 kişilik grubun süreçte ... ... Parkına yürümeleri esnasında "Devrim şehitleri ölümsüzdür; Susma sustukça sıra sana gelecek, Kürdistan faşizme mezar olacak; ... yoldaş ölümsüzdür; ... ... mezar olacak; Faşizme ölüm tek yol devrim, bedel ödedik bedel ödeteceğiz" şeklinde sloganlar attıkları, ... Sokakta trafiği kapatacak ve geçişi engelleyecek biçimde park edilen Mitsubishi kamyonet içerisine ses düzeneği ve kolon sistemi bulunan platform sisteminin kurulduğu, anma programının sunuculuğunu yapan şüphelilerden ..."un ... ... ile ilgili bölücü mahiyette konuşma yapmasından sonra sırasıyla Devrimci Parti Genel Başkanı şüpheli ... ve soruşturması ayrı yürütülen Van Milletvekili ... tarafından "Büyük komutan ... Bayraktaroğlunu saygıyla anıyoruz, onun izindeyiz, ... yoldaş her zaman kalbimizde yaşayacak, onun izinden gitmeye devam edeceğiz" şeklinde konuşma yapıldığı, şüphelilerden ..."ında yapılan çağrı üzerine kamyonetin üzerinde kısa bir konuşma yaptığı, devamında grubun ... ... ve ölen sözde tüm devrim şehitleri adına sloganlar atarak saat 20:30 itibariyle olaysız bir şekilde dağıldığı, güvenlik kuvvetlerince video ile kayıt altına alınarak fotoğraflandığı belirtilen eylemde, 17.05.2017 tarihli görüntü izleme tutanağına göre terör örgütü propagandası yapan grubun içerisinde elinde Birleşik Özgürlük Güçleri silahlı terör örgütü sözde komutanı ... ..."nun fotoğraflarının bulunduğu flamayı taşırken görüntülendiği tespit edilen sanığın, olay tarihinde ... ... ve sözde terör örgütü şehitlerinin anmasına katıldığı ve izleme tutanağında belirtildiği şekilde silahlı terör örgütü TKKKÖ"nün propagandasını yaptığı iddiası ile Terörle Mücadele Kanunu 7/2, TCK 53, 63 maddeleri uyarınca cezalandırılması istenilmiştir.
İstanbul 35.Ağır Ceza Mahkemesinin 03.10.2017 tarih 2017/73 iddianame değerlendirme numaralı kararı ile iddianamenin kabulüne karar verilerek 2017/81 esasa kayden kovuşturmaya başlanılmıştır.
Kovuşturma sürecinde;
12.12.2017 tarihli duruşmada, Devrimci Parti Genel Başkanı olduğunu, iddianamenin kendisine tebliğ edilmediğini ancak savunmasını yapacağını beyanla müdafii eşliğinde yaptığı savunmasında suçlamaları kabul etmediği ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına rıza göstermediği anlaşılan sanık hakkında imza atmasına yönelik verilen adli kontrol tedbirinin kaldırılmasına, yurt dışı çıkış yasağına ilişkin adli kontrol uygulamasının ise devamına karar verilmiştir.
28.06.2018 tarihli dilekçesinde ve 13.09.2018 tarihli duruşmada alınan beyanında müvekkili hakkında İstanbul 1. Bölgeden milletvekili seçildiğinden durma kararı verilmesini, yurt dışı çıkış yasağının kaldırılmasını talep eden sanık müdafiinin talebi kapsamda verilen ara karar ile sanığın milletvekilli seçilip seçilmediğine ilişkin İl Seçim Kuruluna müzekkere yazılmasına karar verildiği,Yüksek Seçim Kurulu Seçim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 21.09.2018 tarihli müzekkere cevabında sanığın 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. Dönem Milletvekili Genel Seçiminde İstanbul İli 1 numaralı seçim çevresi Halkların Demokratik Partisinden milletvekili seçildiğinin, 27. Dönem Milletvekili Seçimi kesin sonuçlarının Resmi Gazete"nin 04.07.2018 tarihli, 30468 Mükerrer sayılı nüshasında yayımlandığının bildirildiği görülmüştür. 08.01.2019 tarihli duruşmada dosyanın tefrik edilerek ayrı bir esasa kaydına karar verilmiştir.
İstanbul 35 Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/3 esasına kaydedilen dosya kapsamında 09.01.2019 tarihinde tensiple, sanığın 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. Dönem milletvekili seçimlerinde İstanbul ilinden milletvekili seçildiği, yargılandığı suçun niteliği dikkate alındığında Anayasanın 83/2. maddesinde belirtilen istisnai hallerden olmadığı, milletvekili seçildiği an itibariyle yasama dokunulmazlığını elde ettiği, bu nedenle soruşturma ve kovuşturma yapılmasının şartının ortadan kalktığından Anayasasının 83/2 ve 5271 sayılı CMK"nın 223/8. maddesi uyarınca kamu davasının durmasına, kararın birer suretinin Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmesine itiraz yolu açık olmak üzere karar verildiği, karar başlığında sanığın kimlik bilgilerinin ve hükmün 1 nolu maddesinde açıkça "Sanık ..." nun yazılı olmasına rağmen 1 nolu maddenin 3 paragrafında "sanık ..." adının yazılı olduğu, Cumhuriyet savcısının adının yazılı olmadığı görülmüştür.
Mahkemenin 09.01.2019 tarihli 2019/3 esas ve 2019/8 karar sayılı gerekçeli kararında belirtildiği şekilde; "Sanık ..."nun 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. Dönem milletvekili genel seçimlerinde İstanbul milletvekili olarak seçildiği, T.C Anayasası"nın 83. maddesinde "Yasama Dokunulmazlığı" başlığı altında milletvekillerinin Türkiye Büyük Millet Meclisindeki oy, söz ve düşüncelerinden dolayı yargılanamayacağına yönelik genel ilke belirlendikten sonra 83/2. maddesinde milletvekilleri yönünden ceza soruşturması ve kovuşturmasının hangi suretle yapılabileceğine yönelik kuralları belirlediği, Buna göre; T.C Anayasası"nın 83/2. maddesinde "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır..." şeklinde düzenlemeyi getirdiği, Sanık ... hakkında düzenlenen iddianamenin düzenlenmesinde "Terör Örgütü Propagandası Yapmak" suçundan cezalandırılmasının talep edildiği, sanık hakkında milletvekilleri seçimlerinden önce soruşturmaya başlanıldığı, iddianamenin tanzimi ile kovuşturma aşamasına da geçildiği anlaşılmış ise de, yargılamaya konu suçlar yönünden suç üstü halinden bahsedilmesinin mümkün bulunmaması ve sanığın yargılandığı suçların T.C Anayasası"nın 14. maddesinde belirtilen "Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan" suçlar içerisinde yer almadığı anlaşılmakla, sanık hakkında mahkememizin 2019/3 Esas sayılı dosyası üzerinden yürütülen kovuşturma yönünden T.C Anayasası"nın 83/2. maddesinin 1. cümlesi uyarınca kovuşturma şartının ortadan kalktığı, 5271 sayılı CMK.nun 223/8. maddesinde "...soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şartı bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere durma kararı verilir." hükmü de dikkate alındığında sanık hakkındaki kovuşturma sebebi ile durma kararı verilmesi yönünden mahkememizde vicdani kanaat oluşmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." denilmiştir.
Gerekçeli kararın 21.01.2019 tarihinde sanık müdafiine tebliğ edildiği, 10.01.2019 tarihinde Cumhuriyet savcısınca görüldüsünün yapıldığı, işlem kütüğü incelemesinde ayrıca 23.01.2019 tarihinde sanık tarafından, 24.10.2019 tarihinde ise müdafiince kararın okunduğuna yönelik işlem kaydının bulunduğu görülmüştür. Ancak 17.01.2019 tarihli kesinleşme şerhinde kararın itiraz edilmediğinden 17.01.2019 tarihinde kesinleştiği belirtilmiştir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmesine dair verilen hüküm gereği kararın birer suretinin; mahkemenin 17.01.2019 tarihli müzekkeresi ile sanığın eyleminin TCK"nın 301. maddesinde belirtilen suçu oluşturma ihtimaline binaen TCK"nın 301/4 maddesi gereğince soruşturma izni alınması hususunda kovuşturmanın durmasına karar verildiği belirtilerek kovuşturma izni hususunda dosyanın Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığına, aynı tarihli başkaca müzekkeresi ile de aynı nedenle dosyanın Türkiye Büyük Millet Meclisine gönderildiği, bu kapsamda gerekçeli karar ile müzekkere kapsamında hasıl olan tereddüt nedeni ile Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan isteme müsteniden TCK"nın 301/4 maddesi gereğince kovuşturmanın durmasına karar verildiği hususunun sehven yazıldığının mahkemesince bildirilmesine müteakip Cumhuriyet Başsavcılığınca açılan soruşturma dosyasının kapatılarak Bakanlık Muhabere Bürosu üzerinden Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilen dosya kapsamında kesinleşen kararın kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmıştır.
III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:
Milletvekili seçilmeden önce terör örgütü propagandası yapma suçundan başlatılan soruşturma kapsamında hakkında 3713 sayılı TMK"nın 7/2, TCK 53, 63 maddelerinden cezalandırılması istemi ile açılan kamu davasına yönelik yapılan yargılama sırasında milletvekili seçilen sanık hakkında Anayasanın 83. maddesi uyarınca verilen durma kararında usul ve yasaya aykırılık bulunup bulunmadığına ilişkindir.
IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:
Konu ile ilgili hukuki düzenlemeler şöyledir;
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası
III. Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması
Madde 14 – (Değişik: 3/10/2001-4709/3 md.)
Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.
4. Yasama dokunulmazlığı
Madde 83 – Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.
Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14"üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.
Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez.
Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.
Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasi parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz.
3713 sayılı TMK"nın
Terör örgütleri
Madde 7 – (Değişik: 29/6/2006-5532/6 md.)
...
(Değişik ikinci fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. (Ek cümle:17/10/2019-7188/13 md.) Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a) (Mülga: 27/3/2015-6638/10 md.)
b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2. Slogan atılması,
3. Ses cihazları ile yayın yapılması,
4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.
(Ek fıkra: 27/3/2015-6638/10 md.) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerini gizlemek amacıyla yüzünü tamamen veya kısmen kapatanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Bu suçu işleyenlerin cebir ve şiddete başvurmaları ya da her türlü silah, molotof ve benzeri patlayıcı, yakıcı ya da yaralayıcı maddeler bulundurmaları veya kullanmaları hâlinde verilecek cezanın alt sınırı dört yıldan az olamaz.
İkinci fıkrada belirtilen suçların; dernek, vakıf, siyasî parti, işçi ve meslek kuruluşlarına veya bunların yan kuruluşlarına ait bina, lokal, büro veya eklentilerinde veya öğretim kurumlarında veya öğrenci yurtlarında veya bunların eklentilerinde işlenmesi halinde bu fıkradaki cezanın iki katı hükmolunur.
(Ek fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına;
a) İkinci fıkrada tanımlanan suçu,
b) 6"ncı maddenin ikinci fıkrasında tanımlanan suçu,
c) 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28"inci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma suçunu, işleyenler hakkında, 5237 sayılı Kanunun 220"nci maddesinin altıncı fıkrasında tanımlanan suçtan dolayı ayrıca ceza verilmez.
Milletvekillerinin yasama sorumsuzluğu; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/1. maddesinde "Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerden, Mecliste ileri sürülen düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık divanının teklifi üzerine Meclisçe başka bir karar alınmadıkça, bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar" biçiminde ifadesini bulmuştur. Düzenlemenin amacı, milletvekillerinin yasama işlevlerini çekinmeksizin yerine getirebilecekleri bir ortam sağlamaktır. Yasama sorumsuzluğu, yasama çalışmalarıyla ilgili fiiller yönünden, milletvekilleri için tam bir koruma sağlar ve sürekli bir niteliktedir. Sorumsuzluk kapsamına giren bir eylemden ötürü milletvekilliği sıfatı sona ermiş olsa dahi kovuşturulamaz.
Aynı maddenin 2. fıkrasında ise "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14"üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam, durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır." denilmek suretiyle milletvekillerine nispi ve geçici bir dokunulmazlık sağlanmıştır.
Yasama dokunulmazlığı, sorumsuzluktan farklı olarak, yasama çalışmaları dışındaki fiillerden dolayı milletvekillerine nispi ve geçici nitelikte bir koruma sağlar. Buradaki koruma karşımıza iki şekilde ortaya çıkmaktadır, birincisi muhakeme engeli, diğeri ise infaz engelidir. Bu şekilde milletvekillerinin keyfi ve asılsız ceza kovuşturmalarından ve tutuklamalardan korunmak suretiyle vazife yapmaktan alıkonulmaması sağlanmıştır.
Hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağına, 1982 Anayasasının 14. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ise 17. maddelerinde yer verilmiştir. Anayasamızın 14/1. maddesinde "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz." şeklinde temel ilkeyi ortaya koyduktan sonra, aksine davranışlara ilişkin müeyyidelere mevzuatta yer verilmiştir. Nitekim seçimden önce bu madde kapsamında suç işleyen milletvekili Anayasanın 83/2 maddesinde öngörülen yasama dokunulmazlığından yararlanamayacaktır. Kanun koyucu, hangi suçların bu madde kapsamında olduğunu tahdidi olarak saymamıştır. Kapsamı belirleme görevi uygulayıcıya aittir. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların bu kapsamda kaldığında kuşku yoktur.
Ancak, bu suçları işlemek amacı ile oluşturulan silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun 14. madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği doktrinde tartışmalıdır. Bu madde de 2001 yılında yapılan değişiklik ile, Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin, bu hak ve özgürlükleri yıkmak "amacı ile kullanılamayacağı" hükmü yerine, bu hak ve özgürlükleri yıkmayı "amaçlayan faaliyetler" olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. Yapılan değişiklik ile madde metninde yer verilen "faaliyet" deyiminin sadece eylemi mi yoksa ifade hürriyeti sınırları dışında kalan yasalarda suç olarak tanımlanan düşünce açıklamalarını da içerip içermediği sorunun özünü teşkil etmektedir. Doktrinde "faaliyetin" maddi eylemi içerdiğini ileri sürenler olduğu gibi, eylem ve söylemi içerdiğini ifade eden görüşler de mevcuttur. Nitekim ...; “Bu düzenleme, fiil ya da suç tipini değil amacı esas almaktadır.” görüşünü savunarak, farklı bir bakış açısı sergilemiştir.
Yargısal içtihatlara bakıldığında Anayasa Mahkemesi 29.01.2008 tarih 2002/1 Esas, 2008/1 Karar sayılı kararında; "Düşünce açıklamalarının Anayasanın 14. maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceğini, ancak her düşünce açıklamasının değil, demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğu değerlendirilmelidir." sonucuna varmıştır. Yargıtay 9. Ceza Dairesi yerleşik içtihatlarında, terör örgütü propagandası suçunun Anayasanın 14. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanımı olduğunu kabul edegelmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Da Becker/ Belçika, B. No: 214/56, 27.03.1962 tarihli kararında, "demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanılmalıdır." demek suretiyle 14. maddenin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir.
Hak ve özgürlüklerin, yine hak ve özgürlükler kullanılarak ortadan kaldırılamayacağını da teminat altına alan Sözleşmenin 17. maddesine paralel Anayasamızın 14. maddesinin amacı yönünden, yukarıda yer verilen yargısal karar ve doktrindeki görüşler Dairemizce de benimsenmektedir. Bu cümleden olarak, ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemlerin, belirtilen ilkeler doğrultusunda, Anayasanın 14. maddesi gereğince hakkın kötüye kullanılması kapsamında dağerlendirilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan Anayasanın 12. maddesinin "Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." biçimindeki ikinci fıkrası, kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken ödev ve sorumluluklarının da bulunduğuna gönderme yapmaktadır.
Demokratik hukuk devletinde, halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli milletvekillerinin, demokratik toplum düzenini koruma yükümlülüklerinin bulunduğunda kuşku yoktur. Bu sisteme bağlı kalacaklarına dair yemin eden vekillerin, ülke bütünlüğüne ve demokratik sisteme yönelik suç işlemeleri halinde milletvekili dokunulmazlığından istifade edemeyeceklerine dair kabulün, Anayasanın lafzına ve ruhuna uygun düşeceği değerlendirilmelidir.
Sözlük anlamı ile propaganda "bir öğreti, düşünce veya inancın başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla söz, yazı vb. yollarla gerçekleştirilen faaliyet" şeklinde tanımlanmıştır. Yargısal kararlarda ise terör örgütünün propagandası, "belli bir görüşün toplum içinde yayılması, fikir ve kanaatların kökleşmesini sağlamak amacıyla örgütün övülmesi, kişilerde örgüte sempati duyulmasını sağlayacak hareketler gerçekleştirilmesi, örgüt faaliyetlerine yakınlık sağlayacak duyguların yaratılması, örgüte karşı düşmanlığın ortadan kaldırılması sonucunu doğuran hareketlerin yapılması ve örgütü iyi gösteren biçimde tanıtmak" şeklinde tanımlanmıştır.
2013 yılında 11.04.2013 tarihli 6459 sayılı Kanunun 11. maddesi ile TCK 220/8 fıkrasında yapılan değişiklik, örgütün her türlü övülmesinin propaganda suçunu oluşturmayacağı, propaganda faaliyetlerinin suç oluşturabilmesi için “örgütün, cebir şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde” olması gerekli kılmaktadır.
Mahkeme fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalara bağlı değildir (CMK 225. m.). Mahkeme, iddianamede gösterilen eylem/eylemler ile bağlı ise de, iddia makamı tarafından suçun vasıflandırılmasıyla bağlı değildir. Suçun vasıflandırılmasında ceza hukuku kuralları ve yukarıda işaret olunan ilkeler çerçevesinde, özgürce karar verebilecektir. Dolayısıyla iddianamede terör örgütünün propagandası olarak nitelendirilen fiilin bu vasfı taşıyıp taşımadığını belirlemek mahkemenin görevi kapsamındadır.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığa müsnet, seçimden önce işlendiği iddia olunan terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret edilen ve 14/2. maddesinde gösterilen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması niteliğindeki suçlardan olması nedeniyle yasama dokunulmazlığının istisnası kapsamında kalan bu suç bakımından durma kararı verilmesi usul ve kanuna aykırı olduğundan kararın kanun yararına bozulmasına, istemin kabulüne karar verilmiştir.
V-SONUÇ: Açıklanan nedenlerle,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.03.2020 tarih ve 2020/38733 nolu talebinin KABULÜNE, İstanbul 35. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.01.2019 tarihli ve 2019/3 esas, 2019/8 sayılı Kararının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 309. maddesi gereğince Kanun Yararına Bozulmasına, diğer işlemlerin yapılabilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.06.2020 gününde üye ..."ın istemin reddine karar verilmesine dair karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ: Ayrıntıları muhalefet şerhinde belirtilmek üzere; 4709 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 07.11.1982 tarihli 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının başlangıç kısmında yer alan "Hiçbir düşünce ve mülahazanın" ibaresi "Hiçbir faaliyet" şeklinde değiştirilmesi, aynı Yasanın 3. maddesiyle Anayasanın 14. maddesinin ilk halinde yer alan "teşvik ve tahrik" ifadeleri metinden çıkarılarak "faaliyetler" deyiminin kullanılması maddenin salt düşünce açıklamalarında değil, eylemler yasaklanması nedeniyle düşünce açıklamaları faaliyet kavramı içinde yer almadığı bu nedenle " suç ve ceza kanunilik" ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan kanun yararına bozma talebinin reddine karar verilmesi düşüncesiyle sayın çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.
KARŞI OY:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.03.2020 tarih ve 2020/38733 sayılı KYB yazısıyla;
“Terör örgütü propagandası yapmak suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sırasında, adı geçen sanığın 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. dönem milletvekili seçimlerinde milletvekili seçildiği, isnat edilen suçun T.C. Anayasası"nın 83/2. maddesinde belirtilen istisnai hallerden olmadığı, sanığın milletvekili seçildiği an itibariyle yasama dokunulmazlığını elde ettiği, bu nedenle soruşturma ve kovuşturma yapılması şartının ortadan kalktığından bahisle, T.C. Anayasası"nın 83/2 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 223/8. maddeleri uyarınca yargılamanın durmasına dair İstanbul 35. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/01/2019 tarihli ve 2019/3 esas, 2019/8 sayılı kararını kapsayan dosya sureti incelendi.
Dosya kapsamına göre, her ne kadar İstanbul 35. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/01/2019 tarihli kararı ile sanık ..."nun terör örgütü propagandası yapmak suçundan cezalandırılmasının talep edildiği, sanık hakkında milletvekilleri seçimlerinden önce soruşturmaya başlanıldığı, iddianamenin tanzimi ile kovuşturma aşamasına geçildiği, yargılamaya konu suçlar yönünden suç üstü halinden bahsedilmesinin mümkün bulunmaması ve sanığın yargılandığı suçların T.C Anayasası"nın 14. maddesinde belirtilen suçlar içerisinde yer almadığı, sanığın 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. dönem milletvekili seçimlerinde İstanbul ilinden milletvekili seçildiği, isnat edilen suçun niteliği dikkate alındığında T.C. Anayasası"nın 83/2. maddesinde belirtilen istisnai hallerden olmadığı, sanığın milletvekili seçildiği an itibariyle yasama dokunulmazlığını elde ettiği gerekçesiyle kamu davasının durmasına dair karar verilmiş ise de;
Benzer bir olay sebebiyle Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 15/10/2008 tarihli ve 2008/6292 esas, 2008/11012 karar sayılı ilamında yer alan "...adı geçen sanığın 22/07/2007 tarihinde yapılan genel seçimlerde milletvekili seçilmesi sebebiyle, isnat edilen suçun 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası"nın 14. maddesi kapsamındaki suçlardan olmadığından bahisle, Anayasa"nın 83/2 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 223/8. maddeleri gereğince yargılamanın durmasına karar verildiği, ...somut olayda, sanık hakkında milletvekili seçilmeden önce işlemiş olduğu, yasadışı PKK terör örgütünün propagandası yapmak suçundan dolayı kamu davası açıldığı,.. sanığın eyleminin Anayasanın 83/2. maddesi ikinci cümlesi yollamasıyla 14. madde kapsamında değerlendirilmesi ve mahkemenin yargılamaya devam ederek sonucuna göre hüküm kurması gerektiği gözetilmeden, ...CMK.nun 309.maddesi uyarınca BOZULMASINA..." şeklindeki açıklamalar nazara alındığında,
Somut olayda sanığın milletvekili seçilmeden önce işlemiş olduğu 2017 tarihli eylemi nedeniyle İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 20.09.2017 tarihli ve 2017/77342 soruşturma, 2017/26124 esas, 2017/4512 sayılı iddianamesi ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesi uyarınca terör örgütü propagandası yapmak suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sırasında, adı geçen sanığın 24.06.2018 tarihinde yapılan genel seçimlerde milletvekili seçilmesi sebebiyle, isnat edilen suçun 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 14. maddesi kapsamındaki suçlardan olmadığından bahisle, Anayasanın 83/2 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 223/8. maddeleri gereğince yargılamanın durmasına karar verildiği, mahkemenin iddianamede gösterilen hukuki nitelendirme ile bağlı olduğu, ancak suçun vasıf ve mahiyetinin değiştiği hallerde takdir hakkının bulunduğu, mahkemenin gerekçesinde ise suçun vasıf ve mahiyetinin değiştiğine ilişkin bir ibareye yer verilmediği, dolayısıyla iddianamede gösterilen hukuki nitelendirmenin geçerli olduğu, "terör örgütü propagandası yapmak” suçunun niteliği itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 14. maddesinde öngörülen "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmaya yönelik suçlardan" olduğu anlaşılmakla, sanığın eyleminin T.C. Anayasası"nın 83/2. maddesi ikinci cümlesi yollamasıyla 14. madde kapsamında değerlendirilmesi suretiyle Mahkemenin yargılamaya devam ederek sonucuna göre hüküm kurması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde durma kararı verilmesinde isabet görülmemiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 16.03.2020 gün ve 94660652-105-34-10922-2019-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak” Dairemize gönderildiği tespit edilmiştir.
Dairemizce yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda; “2013 yılında 11.04.2013 tarihli 6459 sayılı Kanunun 11. maddesi ile TCK 220/8 fıkrasında yapılan değişiklik, örgütün her türlü övülmesinin propaganda suçunu oluşturmayacağı, propaganda faaliyetlerinin suç oluşturabilmesi için “örgütün, cebir şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde” olması gerekli kılmaktadır.
Mahkeme fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalara bağlı değildir (CMK 225. m.). Mahkeme, iddianamede gösterilen eylem/eylemler ile bağlı ise de, iddia makamı tarafından suçun vasıflandırılmasıyla bağlı değildir. Suçun vasıflandırılmasında ceza hukuku kuralları ve yukarıda işaret olunan ilkeler çerçevesinde, özgürce karar verebilecektir. Dolayısıyla iddianamede terör örgütünün propagandası olarak nitelendirilen fiilin bu vasfı taşıyıp taşımadığını belirlemek mahkemenin görevi kapsamındadır.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığa müsnet, seçimden önce işlendiği iddia olunan terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret edilen ve 14/2. maddesinde gösterilen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması niteliğindeki suçlardan olması nedeniyle yasama dokunulmazlığının istisnası kapsamında kalan bu suç bakımından durma kararı verilmesi usul ve kanuna aykırı olduğundan kararın kanun yararına bozulmasına, istemin kabulüne oyçokluğuyla karar verilmiştir.”
Çoğunlukla aynı görüşte olmamamızın hukuki sebepleri;
1-Sanığın eyleminde “suçüstü halinin kabulünün mümkün olmadığı”,
2-Soruşturmanın sanığın milletvekili seçilmesinden sonra başlaması, gerekse anılan suçların Anayasanın 14. maddesi kapsamıdna, kovuşturma usulü yönünde isnaya tabii suçlardan olmadığı,
Konulardır. Kısaca kararda ağır cezalık suçüsütü halinin olmadığı ve isnat edilen suçların Anayasanın 14. maddesi kapsamında kalan suçlardan olmadığı konularında görüş ayrılığı vardır.
Dairemizin kararı 1982 Anayasasının ilk halindeki düzenlemesine uygun bir karardır. Ancak 1982 Anayasasının başlangıç kısmını ve 14. maddesinin 03.10.2001 tarih, 4709 sayılı Kanunun 3. maddesiyle değişikliğe uğramasından sonraki hali nedeniyle artık salt düşünce ve açıklamaların bu kapsamda yer almadığı, ancak eylemlerin yasaklandığı yeni düzenlemeyle getirildiği halde Dairemiz eski düzenlemeye dayanarak karar oluşturmuştur. Şöyle ki;
4709 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 07.11.1982 tarihli 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının başlangıç kısmında yer alan "Hiçbir düşünce ve mülahazanın" ibaresi "Hiçbir faaliyet" şeklinde değiştirilmesi, aynı Yasanın 3. maddesiyle Anayasanın 14. maddesinin ilk halinde yer alan "teşvik ve tahrik" ifadeleri metinden çıkarılarak "faaliyetler" deyiminin kullanılması maddenin salt düşünce açıklamalarında değil, eylemler yasaklanması nedeniyle düşünce açıklamaları faaliyet kavramı içinde yer almadığı bu nedenle "suç ve ceza kanunilik" ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan kanun yararına bozma talebinin reddine karar verilmesi düşüncesiyle sayın çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.
Konuyla ilgili Anayasal, yasal ve Uluslararası sözleşmelerdeki düzenlemeler;
Anayasal Düzenlemeler;
Yasama dokunulmazlığı
Madde 83 – Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.
Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.
Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez.
Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.
Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasi parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz.
Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması
Madde 14 – (Değişik: 3/10/2001-4709/3 md.)
Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.
Suç ve Cezalara ilişkin esaslar
Madde 38/1: “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez
.......
Türk Ceza Kanunu
Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi
Madde 2 – (1) “Kanuun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.
.......
Madde 223 –
.....
(8) Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Cezaların Yasallığı
Madde - 7/1 - “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal ve Uluslar arası hukuka göre suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez yine hiç kimseye, suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
.......
Haklarn kötüye kullanımının yasaklanması
Madde 17 - “bu sözleşme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete, toğluluğa veya kişiye, Sözleşme ‘de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngülrüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz.
.......
Yasama Dokunulmazlığının hukuki boyutu:
“Yasama dokunulmazlığı yasama organı üyelerinin korkusuzca görev yapabilmelerini sağlamak, fonksiyonları nedeniyle suçlanmalarını engellemek, basit suç atmalarla görevden kalmalarını önlemek amacıyla belirli bir siyasal süreç içerisinde oluşmuş bulunan bir Anayasa kuralıdır.
Yasama sorumsuzluğu Anayasamızın 83. maddesinde "Yasama Dokunulmazlığı" başlığı altında düzenlenmiştir. Yargıtay"ın bir kararına göre;
Yasama sorumsuzluğu ne şahsa bağlı bir imtiyaz sağlar, ne de mutlaktır. (Yargıtay 4. HD. E. 2003/1548, K.2003/6601). Aynı şekilde yasama dokunulmazlığı da şahsa bağlı mutlak bir hak olmayıp, nispidir ve kamu yararı gözetilerek Anayasamıza konulmuş kamu düzenine ilişkin bir mekanizmadır. Bu hakların nasıl ve ne şekilde sınırlanacağı Anayasamızın 83. maddesinde düzenlenmiştir.
Yasama dokunulmazlığının mahiyeti hakkındaki bu kısa açıklamadan sonra hangi suçların dokunulmazlık kapsamı dışında tutulacağının belirlenmesi önem arz etmektedir.
Günümüz hukuk sistemlerindeki genel uygulama, milletvekillerinin yasama faaliyetlerine katılmalarını, meclis çalışmalarını ve muhalefet işlevlerini rahatlıkla yerine getirmelerini engelleyebilecek cezai işlemlerin yasama dokunulmazlığı kapsamında olduğudur.
Kural olarak bütün çağdaş Anayasalar, Ağır cezayı gerektiren suçüstü halini yasama dokunulmazlığı kapsamı dışında tutmuştur. Ağır cezayı gerektiren suçüstü halinin yasama dokunulmazlığından ayrık tutularak kapsam dışına çıkarılması, çağdaş hukuk sistemlerinin benimsediği bir uygulamadır.
1982 tarihli 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında da benzer bir düzenleme bulunmaktadır.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, Ağır cezayı gerektiren suçüstü haline ek olarak, Anayasa"nın "Temel Hak ve Hürriyetlerin Kötüye Kullanılamaması" başlığını taşıyan 14 üncü maddesi kapsamına giren durumları da yasama dokunulmazlığının istisnaları arasında saymıştır.
Anayasanın 83. maddenin devamında, ağır cezayı gerektiren suçüstü hâli ile seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumları istisna tutmuş, yasama dokunulmazlığı kapsamı dışına çıkarmış, bu gibi hallerde milletvekili ile ilgili yargılama sürecine devam edilerek milletvekilinin meclisteki çalışmalara katılmasının engellenebileceğini öngörmüş, ancak her iki halde de mahkemeye durumu gecikmeksizin ve doğrudan Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorunluluğu getirmiştir.
"Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması" başlıklı Anayasa"nın 14 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında, "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz” hükmü yer almaktadır.
Önemi itibariyle seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlarla ilgili açıklama yapmak gerekirse;
Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması başlıklı Anayasa Madde 14 – (Değişik: 3/10/2001-4709/3 md.)
Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.
Anayasanın ne 83/2’inci, ne de 14"üncü maddelerinde, yasama dokunulmazlığı dışında kalacak bir suç tipine yer verilmektedir. 14. maddenin son fıkrasında “Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.” denilmekle yetinilmiştir. Tam da bu nedenle düzenlemenin, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan “kanunilik” ilkesine açık aykırılık oluşturduğu ve sonuç olarak belirsizlik-öngörülemezlik hali ile malül olduğu hususunda doktrinde ittifak bulunduğu görülmektedir (Kemal Gözler Türk Anayasa Hukuku sh.326, Yavuz Sabuncu Anayasaya Giriş sh.194,)
Anayasanın 83/2’inci maddesinde, “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” olarak işaret olunan, anılan maddede de "Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler...”", aynı maddenin son fıkrası gereğince yaptırıma bağlayan ceza normlarının hangileri olduğu konusunda tam ortak bir görüş yoktur. Ancak; 1982 Anayasasının 14. maddenin ilk halinde yer alan “teşvik ve tahrik” ifadeleri metinden çıkarılmış, buna paralel olarak da başlangıç kısmının 5. paragrafındaki “hiçbir düşünce ve mülahazanın” ifadesi “hiçbir faaliyetin” biçiminde değiştirilmiştir. … Anayasanın 14. maddesinde yapılan değişiklikle Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin bu hak ve özgürlükleri yıkmak “amacıyla kullanılamayacağı” hükmü yerine bu hak ve özgürlükleri yıkmayı “amaçlayan faaliyetler” olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. 14. maddenin yeni metninde “faaliyet” deyiminin kullanılması, maddenin salt düşünce açıklamalarında değil eylemlerin yasakladığı (Anayasa Mahkemesi kararları ışığında 1982 Anayasasının 14. maddesindeki temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağı, Dr. ..., Anayasa Mahkemesi Raportörü/Hakim, yunus.heper@anayasa.gov.tr) yazara göre hürriyetçi anlayışın güçlendirilmesinin yolu yargı organlarının “faaliyet” deyiminin düşünce açıklamaları kapsadığı şekilde yorumlamamaları ile mümkündür.
1982 Anayasasının zamanla ortaya çıkan siyasi açılımlara bağlı değiştirilme ihtiyacı ve Avrupa Birliğine tam üye olma sürecinde Birliğe verilen ekonomik ve siyasi kriterlerin yerine getirilmesine dönük taahhütler kapsamında çıkarılan Anayasa değişikliğine ilişkin 03.10.2001 günü 4709 sayılı Kanun ile Anayasanın temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlama rejimi kökten değiştirilerek, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi paralelinde yeniden düzenlenmiştir.
4709 sayılı Kanunla yapılan 14. madde düzenleme tekniği ve içeriği bakımından büyük ölçüde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. maddesine paralel hale geitriliştir. Madde değişikşliğinde dikkate çeken ilk husus, yasaklama içinde yer alan bir çok soyut kavramın madde metninde çıkarılmış olmasıdır, ikincisi, madde önceki metinde yer alan ve düşünceyi de kapsar şekilde yorumlanan, “teşvik ve tahrik etme” gibi ifadelerden arındırılmış açık bir şekilde sadece faaliyetleri yasak kapsamına almıştır. Bir diğer önemli yenilik de Anayasa da tanınan temel hak ve hürriyetleri Anayasada belirtilenlerden daha geniş bir şekilde sınırlayamaması konusunda Devlete yasaklama getirmiş olmasıdır
4709 sayılı Kanunun genel gererkçesinde ve meclis görüşmelerinde, başlangıç hükümleri 13. madde değişikliklerinde olduğu gibi 14. madde ki değişikliğin amacı düşünce özgürlüğünün değil, eylemin sınırlamasının söz konusu olduğu açıkça belirtilmiştir. (Ekim 2001 tarihinde yapılan Anayasa Değişiklikleri sonrasında düzenledikleri madde de hiçbir sınırlama nedeninine yer verilmemiş olan temel hak ve özgürlüklerin sınırı sorunu, ... ... – hakim – Anayasa Rapörtörü)
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesi birinci cümlesinde “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez tutuklanamaz ve yargılanamaz." şeklinde bir düzenleme mevcut ise de, aynı maddenin ikinci cümlesinde "Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır." biçimindeki düzenleme ile bunun istisnasına yer verildiği, Anayasanın 14 maddesinde ise milletvekili dokunulmazlığına sınırlama getirildiği görülmektedir.
Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre, yasama dokunulmazlığının Anayasanın 14 üncü maddesiyle yasaklanmış amaçlar doğrultusunda işlenen suçlarda öncelikle,
-Soruşturmaya seçimden önce başlanılmalı
-Anayasanın 14 üncü maddesinde belirlenen durumlar bulunmalıdır.
Bu hükme göre, bir milletvekilinin yasama dokunulmazlığı kapsamında sağlanan korumadan faydalanmasının bir istisnası, soruşturmasına seçimden önce başlanılan ağır cezalık kapsamda bir suçun olması ve isnat edilen bu suçun Anayasanın 14 üncü maddesi kapsamında değerlendirilmiş bulunmasıdır.
Anayasanın 14 üncü maddesinde, doğrudan doğruya belli suç tiplerinden bahsedilmemiş, sadece birtakım kavramlar, ilkeler ve faaliyetler belirtilmiştir.
Maddede "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı" ve "Devlete veya kişilere, Anayasa"yla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını" amaçlayan faaliyetlerden söz edilmektedir.
Bu düzenleme, fiili ya da suç tipini değil, amacı esas almaktadır.
Doktrindeki görüşlere göre, Anayasanın 14’üncü maddesinde "kötüye kullanma" olarak değerlendirilen eylemler;
1-Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak,
2-İnsan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetlerde bulunmak,
3-Devletin veya kişilerin, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunma şeklinde ifade edilebilir.
Yapılan değerlendirmede, gerçekleştirilen eylemin maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda işlenip işlenmediğine ve bu konuda ceza kanununda düzenlenmiş suç tipi olup olmadığına bakılmalıdır.
Bu anlamda, Türk Ceza Kanununa bakıldığında ise;
-Dördüncü Bölümde "Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar" başlığı altında düzenlenen suçlar (TCK madde 302 ilâ 308),
-Beşinci Bölümde "Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar" başlığı altında düzenlenen suçlar (TCK madde 309 ilâ 316),
Anayasanın 14’üncü maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.
Türk Ceza Kanununun bu bölümlerinde düzenlenmiş olan suçlar da, genel olarak;
Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasal düzeni ve anayasal düzenin işleyişini yıkmak, Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs etmek, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya Türkiye Büyük Millet Meclisinin ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin görevini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs etmek ifade edilmektedir.
Anayasanın 14’üncü maddesi kapsamında yasaklanan amaçlar doğrultusunda faaliyet gösterip, ceza kanunlarının suç saydığı fillerden birini işleyen milletvekili hakkında muhakeme (soruşturma ve kovuşturma) işlemlerinin yapılabilmesi, eylemin "seçimden önce işlenmiş ve soruşturmasına seçimden önce başlanmış olması" şartıyla mümkündür.
Bu şartların olması durumunda, milletvekili hakkında seçilmeden önce başlayan muhakeme işlemlerine seçimden sonra da devam edilecektir.
Anayasamızın 14 üncü maddesi, Türkiye Cumhuriyetinin varlığı için olmazsa olmaz unsurları ortaya koymaktadır. Bu noktadan hareketle, kanunkoyucu, milletvekilinin, Türkiye Cumhuriyetinin varlığına kasteden bir suçu işlemekle suçlanmasına rağmen, dokunulmazlıktan yararlanmaya devam etmesini kamu yararına aykırı görmüştür. Başka bir deyişle kanunkoyucu, Anayasamızın 14. ve 83. maddelerinde yasama dokunulmazlığına istisna getirerek bu kamu yararından vazgeçmiş, maddede sayılan fiilleri işlediği konusunda ciddi isnatlar bulunan kişilerin CMK"daki genel hükümler uyarınca yargılanmasına öncelik ve önem vermiştir.
4709 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 07.11.1982 tarihli 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının başlangıç kısmında yer alan "Hiçbir düşünce ve mülahazanın" ibaresi "Hiçbir faaliyet" şeklinde değiştirilmesi, aynı Kanunun 3. maddesiyle Anayasanın 14. maddesinin ilk halinde yer alan "teşvik ve tahrik" ifadeleri metinden çıkarılarak "faaliyetler" deyiminin kullanılması maddenin salt düşünce açıklamalarında değil, eylemler yasaklanması nedeniyle düşünce açıklamaları faaliyet kavramı içinde yer almadığının kabulünde zorunluluk vardır.
Çünkü eski düzenlemede her türlü düşünce ve mülaazanın veya teşvik ve tahrik niteliğindeki ifadelerin ve propagandanın Anayasanın 14. maddesi kapsamında sayılması ve kabul edilmesi zaten mümkündü.
Peki kanun koyucu neden değişiklik yaptı?
Kanun koyucunun 4709 sayılı Kanunun 1. maddesiyle başlangıç kısmında yer alan "Hiçbir düşünce ve mülahazanın" yerine "Hiçbir faaliyet" ve yine Anayasanın 14. maddesinin ilk halinde yer alan "teşvik ve tahrik"i metinden çıkararak “faaliyetler” deyimini kullanmasının amacı salt düşünce açıklamaların ve propaganda niteliğindeki açıklamaları kapsam dışına çıkarmak amacıyla yapmıştır. Aksi takdirde değişiklik yapmasına gerek yoktu.
Yargı mercileri karar verirken Anayasanın ruhuna ve özüne meclis idaresine aykırı yorum yapamaz. Bu hukuk güvenliği ilkesine aykırıdır.
Hukuk güvenliği; Demokratik toplumun, Çağdaş yaşamın, Ekonomik yatırımın ve gelişmenin teminatıdır. Hukuk güvenliği sağlanması yargı mercilerinin birincil görevidir.
Anayasanın kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini düzenleyen 38/1. maddesinde “Kimse, istediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz...”, Türk Ceza Kanununun 2. maddesinde “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez.”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. maddesinde “Hiçkimse istediği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre suç oluşturmaya bir fiil veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz.” ibareleri ile hukukta vücut bulan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesiyle ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında belirtildiği gibi “Suç ve cezaların yasallığı ilkesi mevcut olan suçların kapsamının genişletilmemesini yasakladığı gibi, örneğin kıyas gibi bir yöntemle, sanık aleyhine ceza kuralının genişletici yorumunu da yasaklar. (Coeme ve Diğerleri, 145, Kokkinakis, 52)”.
Hakimin takdir yetkisini kullanırken suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak, belirlilik (Lex Certa) ve kıyas yasağı (Lex stricta) yönünden sorunlu yanına işaret olunan düzenlemeyi, devletin müdahale/cezalandırma yetkisini “demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanma…" (AİHM.Da Becker/ Belçika, B. No: 214/56, 27.3.1962 kararı) zorunluluğunu da gözeterek mümkün oldukça dar yorumlaması gerektiği açıktır. Bu cümleden olarak devletin siyasal fonksiyonlarına karşı işlenen ve konusunu, "Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğü ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyet” oluşturan suçların bu nev"iden suçlar olduğunda kuşku duymamak gerekir.
Dairemiz aşağıda tarih ve numaraları verilen kararlarda milletvekili Kadri Enis Berberoğlu hakkında “Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin gizli kalması gereken bilgileri açıklama” suçundan verilen mahkumiyet kararında bu suçların Anayasanın 14. maddesinde sayılan istisnai suçlardan olmadığı kabul edilmiştir.
Nitekim; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 19.07.2018 tarih ve D. İş 2018/10 sayılı kararı ve yine aynı dosyada 20.09.2018 tarih ve 2018/2088 Esas, 2018/2728 Karar sayılı ilamıyla “...soruşturmanın sanığın milletvekili seçilmesinden sonra başlaması gerekse anılan suçların, konusu ve koruduğu hukuki değer itibariyle Anayasanın 14. maddesi kapsamında, kovuşturma usulü yönünden istisnaya tabi suçlardan olmadığının kabulü gerekir.“ şeklinde değerlendirilmiştir.
Bu nedenle 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunun 1. maddesindeki tanım da dikkate alındığında aynı yasanın 3. maddesinde yer alan terör suçları (5237 sayılı Ceza Kanunun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320. maddeyle 320/1 ve 310/1 maddesinde yazılı suçlar) kapsadığı söylenebilir.
Dolayısıyla Yerel Mahkemenin 09.01.2019 tarihli 2019/3 esas ve 2019/8 karar sayılı gerekçeli kararında belirtildiği şekilde; "Sanık ..."nun 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. Dönem milletvekili genel seçimlerinde İstanbul milletvekili olarak seçildiği, T.C Anayasası"nın 83. maddesinde "Yasama Dokunulmazlığı" başlığı altında milletvekillerinin Türkiye Büyük Millet Meclisindeki oy, söz ve düşüncelerinden dolayı yargılanamayacağına yönelik genel ilke belirlendikten sonra 83/2. maddesinde milletvekilleri yönünden ceza soruşturması ve kovuşturmasının hangi suretle yapılabileceğine yönelik kuralları belirlediği, Buna göre; T.C Anayasası"nın 83/2. maddesinde "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır..." şeklinde düzenlemeyi getirdiği, Sanık ... hakkında düzenlenen iddianamenin düzenlenmesinde "Terör Örgütü Propagandası Yapmak" suçundan cezalandırılmasının talep edildiği, sanık hakkında milletvekilleri seçimlerinden önce soruşturmaya başlanıldığı, iddianamenin tanzimi ile kovuşturma aşamasına da geçildiği anlaşılmış ise de, yargılamaya konu suçlar yönünden suç üstü halinden bahsedilmesinin mümkün bulunmaması ve sanığın yargılandığı suçların T.C Anayasası"nın 14. maddesinde belirtilen "Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan" suçlar içerisinde yer almadığı anlaşılmakla, sanık hakkında mahkememizin 2019/3 Esas sayılı dosyası üzerinden yürütülen kovuşturma yönünden T.C Anayasasının 83/2. maddesinin 1. cümlesi uyarınca kovuşturma şartının ortadan kalktığı, 5271 sayılı CMK"nın 223/8. maddesinde "...soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şartı bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere durma kararı verilir." hükmü de dikkate alındığında sanık hakkındaki kovuşturma sebebi ile durma kararı verilmesi yönünden mahkememizde vicdani kanaat oluşmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklindeki gerekçesinin usul ve kanuna uygun olduğu,
Ayrıntıları yukarıda açıklandığı gibi salt düşünce açıklamaların ve propaganda niteliğindeki açıklamaların Anayasanın 14/2. maddesi kapsamına girmediği, nitekim yapılan Anayasa başlangıç kısmındaki ve 14. maddedeki değişikliğinin bu amaçla yapıldığı, eylem niteliğindeki faaliyetlerin suç kapsamında yer aldığı ve bunların da Anayasa Mahkemesinin 04.12.2013 tarih ve 2012/1272 sayılı kararında Türk Ceza Kanununda belirtilen ve tek tek sayılan suçlar olduğu, bu suçların aynı zamanda Terörle Mücadele Kanunun 3. maddesinde yer alan suçlar olduğu göz önüne alındığında sanığa isnat edilen suçun Anayasanın 14. maddesi kapsamında yer alan istisnai suçlardan olmadığı, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya uygun olmadığından çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.