Danıştay 4. Daire 2016/10151 Esas 2021/1780 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/10151
Karar No : 2021/1780

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- … Petrol Sanayi ve Dış TicaretLimited Şirketi

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Akaryakıt ve otogaz alım-satım işi ile iştigal eden davacı şirket hesaplarının incelenmesi sonucu düzenlenen vergi inceleme raporları ile, bir kısım hasılatın kayıt ve beyan dışı bırakıldığı ve ortaklara dağıtılan avans üzerinden faiz hesaplanmadığından bahisle re'sen tarh edilen 2012/1 ila 8 dönemleri tek kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi ile 2012/9 ila 12 dönemleri katma değer vergileri ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davanın kayıt dışı akaryakıt satışından elde edildiği iddia edilen 84.844,88-TL'lik kısmı yönünden; davacı şirketin belgesiz olarak otogaz alım-satımına ilişkin ortada somut bir bilgi ve belge olmadan, akaryakıtta oluşması muhtemel olan hususlar nazara alınmadan, davacının anılan tüm iddialarını karşılayacak şekilde kapsamlı bir araştırma yapılmaksızın, sene sonu stok fazlalığının faturasız mal alım-satımından kaynaklandığından bahisle hesaplanan fark matrah üzerinden yapılan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatında hukuka uygunluk bulunmadığı, davacının transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç elde ettiği ve faiz hesaplamadığı iddiaları yönünden; vergi inceleme raporunda özetle, mükellefin 2012 hesap dönemine ilişkin bilançosunun ve aynı döneme ilişkin yasal defterlerin tetkikinde "159 Verilen Sipariş Avansları Hesabı"nın 01/01/2012 tarihinde 1.853.465,25-TL olduğu ve bu tutarın 31/12/2012 tarihine kadar aynı hesabın bakiyesinde bulunduğu, … tarih ve … nolu yevmiye maddesi ile aynı hesabın borcuna 273.000,00-TL, "100 Kasa Hesabı"na da alacak kaydedildiğinin ve 31/12/2012 tarih itibariyle "159 Verilen Sipariş Avansları Hesabı"nın 2.126.465,25TL olduğunun tespit edildiği, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtıldığı ve bu işlem üzerinden faiz hesaplaması yapılmadığının davacı mükellef temsilcisinin ifadesiyle sabit olması ve davalı idarece ilgili dönemde geçerli olan Merkez Bankası Reeskont işlemlerinde uygulanan faiz oranları dikkate alınarak hesaplanan 304.754,80 TL faiz geliri üzerinden tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu; 2012/9 ila 12 dönemleri katma değer vergisinden kaynaklı vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle artırılan kısımları yönünden ise, davalı idare tarafından tekerrüre esas alınan cezanın ne olduğu ortaya konulamadığı gibi, davacı hakkında 2011 ve 2012 yılları için yapılan kurumlar vergisi, katma değer vergisi tarhiyatlarında 2011 yılı için tekerrür uygulanmadığı, 2012 yılı için ise bazı aylardan sonra tekerrür uygulandığı görüldüğünde, tüm tarhiyatların 14/01/2015 tarihinde tebliğ edilmesi karşısında, tekerrür uygulanmasının şartları oluşmadığından vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle arttırılan kısımlarında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Belgesiz LPG alışlarının olmadığı, ortaklara dağıtılan herhangi bir kâr dağıtımı olmadığı, incelemede güdülen amaca uygun olarak gerekli araştırmanın yapılmadığı, 6552 sayılı Kanun kapsamında kasa affından yararlandıklarını belirtmelerine rağmen bu yöndeki iddialarının Mahkeme tarafından karşılanmadığı, eksik inceleme nedeniyle tarhiyatın hukuka aykırı olduğu, kararın redde ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Mükellef hakkındaki inceleme kapsamında yapılan kaydi envanter sonucu bir kısım satışlarını kayıt ve beyan dışı bıraktığı tespit edildiğinden ilgili dönemlere ilişkin olarak yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığı, davanın kabule ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinde, re’sen vergi tarhı tanımlanarak 30/4. maddesinde; defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikalar, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyerek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmazsa, 30/6. maddesinde ise; tutulması zorunlu olan defterlerin veya verilen beyannamelerin gerçek durumu yansıtmadığına dair delil bulunması halinde verginin re’sen tarh olunacağı öngörülmüş, 134. maddesinde, vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak tespit etmek ve sağlamak olduğu, aynı Kanunun 3/B maddesinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, şu kadarki vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı hükme bağlanmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacı şirket hakkında kurumlar vergisi, kurum geçici vergisi ve stopaj vergisi yönünden düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi İnceleme Raporuna atıfla katma değer vergisi yönünden düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi İnceleme Raporu'nda özetle; davacının yasal defter ve belgeleri üzerinden yapılan kaydi envanter neticesinde akaryakıt ve LPG emtialarının litre cinsinden dönem başı mevcudu, dönem içi alış ve dönem sonu miktarlarının karşılaştırıldığı, ayrıca Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Petrol İşleri Müdürlüğü'nün belirlediği LPG için %+1, -1 fire ve kesafet oranları göz önünde bulundurularak davacının kaydi envanter verileri dikkate alınarak belgesiz satıldığı iddia edilen 40.058,96 litre LPG'nin KDV'siz 2.118-TL olan otogaz fiyatı ile çarpılması sonucu bulunan 84.844,88-TL'nin satış hasılatına ilave edilmesi gerektiği, ayrıca, mükellefin 2012 hesap dönemine ilişkin bilançosunun ve aynı döneme ilişkin yasal defterlerin tetkikinde "159 Verilen Sipariş Avansları Hesabı"nın 01/01/2012 tarihinde 1.853.465,25-TL olduğu ve bu tutarın 31/12/2012 tarihine kadar aynı hesabın bakiyesinde bulunduğu, … tarih ve … nolu yevmiye maddesi ile aynı hesabın borcuna 273.000,00-TL, "100 Kasa Hesabı"na da alacak kaydedildiğinin ve 31/12/2012 tarih itibariyle "159 Verilen Sipariş Avansları Hesabı"nın 2.126.465,25TL olduğunun tespit edildiği, "159 Verilen sipariş avansları Hesabı"nda bulunan kaynağın ticari işletmesinde kullanarak gelir elde edebilecek iken elde edilen hasılatın kurum ortaklarına kullandırması buna karşın herhangi bir faiz hesaplaması yapmayarak 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13. maddesine yer alan hükümler uyarınca transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yaptığından bahisle ilgili dönemde geçerli olan Merkez Bankası Reeskont işlemlerinde uygulanan faiz oranları dikkate alınarak hesaplanan 304.754,80 TL TL faiz geliri üzerinden cezalı tarhiyat yapıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, dava konusu cezalı tarhiyatın kayıt dışı akaryakıt satışından elde edildiği iddia edilen 84.844,88-TL'lik kısmı yönünden; Vergi Mahkemesince her ne kadar davacı şirketin belgesiz olarak otogaz alım-satımına ilişkin ortada somut bir bilgi ve belge olmadan akaryakıtta oluşması muhtemel olan hususlar nazara alınmadan, davacının anılan tüm iddialarını karşılayacak şekilde kapsamlı bir araştırma yapılmadığı gerekçesiyle tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiş ise de, inceleme raporunda dikkate alınan %1 fire oranının doğru olup olmadığı araştırılarak gerekirse bu hususta bilirkişi incelemesine başvurularak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Davacı adına, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç elde ettiği ve faiz hesaplamadığından bahisle 304.754,80 TL faiz geliri üzerinden yapılan dava konusu cezalı tarhiyatlar yönünden; davacı şirketin ortaklara kullandırdığı paralar karşılığında faiz geliri hesaplamayarak örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu vergi inceleme raporuyla tespit edildiğinden davacı adına vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi, geçici vergi ile gelir (stopaj) vergisinin re'sen tarh edilmesinin yerinde olduğu sonucuna varılmış ise de, dava dilekçesi ve temyiz dilekçesi ile ekinde yer alan belgelerin incelenmesinden davacının 6552 sayılı Kanun kapsamında yaptığı başvuruya ilişkin iddiaları karşılanmadan karar verildiği anlaşıldığından Vergi Mahkemesince davacının bu yöndeki iddiası da araştırılmak suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.
Mahkemece yeniden yapılacak olan yargılamada ulaşılacak hukuki sonuca göre tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen vergi ziyaı cezası hakkında yeniden bir karar verileceği de tabiidir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
2. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.