Danıştay 3. Daire 2017/4497 Esas 2021/1572 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2017/4497
Karar No : 2021/1572

TEMYİZ EDENLER : 1-(DAVACI) …
VEKİLLERİ: 1-Av. … 2-Av. …

2-(DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı/…
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, ortağı olduğu seyahat acenteliği faaliyetinde bulunan ... Turizm İşletmecilik Seyahat Ticaret Limited Şirketinin bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bırakarak ortaklarına dağıttığı yolundaki tespitleri içeren vergi inceleme raporunun done alındığı takdir komisyonu kararına dayanılarak 2014 yılı için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti : Dava konusu gelir vergisinin matrahı yönünden bağlı olduğu davacının ortağı olduğu ... Turizm İşletmecilik Seyahat Ticaret Limited Şirketi adına yapılan 2013 yılı için yapılan kurumlar vergisi ve 2014 yılı gelir (stopaj) vergisi tarhiyatlarına karşı açılan davalar ... Vergi Mahkemesinin E:…-…, K:…-… sayılı kararlarıyla reddedildiğinden dava konusu tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacının ortağı olduğu adı geçen şirket tarafından taşınmazların satışından elde edilen 3.100.000,00 TL tutarın şirket ortakları tarafından hesaplardan çekilerek kullanıldığı, şirket hesaplarında kayden görülen bu tutara ait olarak davacının ortağı olduğu şirketin 6552 sayılı Kanunun 74. maddesi hükmünden yararlanarak beyan edilen 3.000.000,00 TL kasa mevcudu üzerinden %3 oranında 90.000,00 TL verginin hesaplandığı görüldüğünden, tarhiyatın taşınmaz satışlarından elde edilen gelirin ortaklar tarafından faizsiz kullanıldığından bahisle adatlandırma yoluyla hesaplanıp matraha dahil edilen 87.612,67 TL faiz tutarına isabet eden kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle ortaklara kullandırılan borç paralar nedeniyle hesaplanan adat faizine ilişkin kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrası kaldırılarak tarhiyatın bu kısmı yönünden davanın kabulüne karar verilmiş, tarhiyatın, diğer matrah kalemlerinden kaynaklanan kısımları yönünden ise davanın reddine ilişkin hüküm fıkralarına yöneltilen istinaf istemi ise reddedilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, tarhiyatların dayanağı olan taşınmazların 3.100.000,00 TL bedelle satıldığı ve faturalarının gerçek bedel üzerinden düzenlendiği, takdir komisyonu tarafından tespit edilen tutarın varsayıma dayandığı, geçici takdir komisyonunun hukuka uygun oluşmadığı, taşınmazların bulunduğu bölgede 2017 yılında arsa birim m2 fiyatının 200,00TL olduğu halde, dava konusu arsalar için 2013 yılı arsa birim m2 değeri takdir komisyonu tarafından 309,00TL olarak belirlendiği, söz konusu taşınmaz üzerinde şerhler bulunduğu, aynı zamanda iki ayrı şahsın sera yapmak suretiyle araziyi işgal ettiği, taşınmazın fiili ve hukuki ayıpları göz önüne alınmadan masa başında yapılan değerlendirmenin gerçek mahiyeti tespit etmeye uzak olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.
Davalı idare tarafından, davacının ortağı olduğu şirketin asıl kurulma amacının ve tek faaliyetinin arsa ticareti olduğu, taşınmaz ticareti ve kiralanmasıyla uğraşan kurumların Kurumlar Vergisi Kanununun 5. maddesinin 1/e bendinde yer alan istisna hükümünden faydalanmasının mümkün olmadığı, davacı şirketin ortaklarınca kullanılan şirket kayıtlarında fiktif olarak bulunan 3.100.000,00 TL için faiz geliri hesaplanmadığı, bu hususun şirket yetkilisince de kabul edildiği, ortakların şirketten çektiği paralara ilişkin olarak 6552 sayılı Yasa çerçevesinde kasa affından yararlanıldığı ve anılan Kanun'un 74. maddesi uyarınca beyan edilen tutarlar nedeniyle ilave tarhiyat yapılamayacağı belirtilmişse de şirket lehine faiz geliri hesaplanmasının bu kapsamda değerlendirilemeyeceği ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLERIN SAVUNMASI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ… DÜŞÜNCESİ : Davacı tarafın temyiz isteminin kısmen kabulü ile taşınmazların satış değerinin tespitine ilişkin takdir komisyon kararının getirtilerek, arsaların değeri konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılmak üzere matrahın hukuka uygunluğu değerlendirilerek varılacak sonuca göre yeniden karar verilmek üzere bozulması gerektiği, davalı idarenin temyiz isteminin ise şirket ana sözleşmesinde taşınmaz alım satımının iştigal konusu olarak belirlenmesi karşısında Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin 1. fıkrasının e bendinde düzenlenen istisna hükmünden yararlandırılmasında hukuka uygunluk bulunmadığından kararın söz konusunu hususa ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği, tarafların kararın diğer hüküm fıkralarına ilişkin temyiz istemlerinin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Taraflarca temyiz istemine konu edilen Vergi Dava Dairesi kararının; tarhiyatın, genel yönetim giderleri ve geçmiş yıl zararlarından kaynaklanan kısmı yönünden davanın reddine ve ortaklarına kullandırılan borç paralar nedeniyle hesaplanan adat faizinden kaynaklanan kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkraları aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Dairemizce de uygun bulunmuştur.
Dava konusu bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin matrahı yönünden bağlı bulunduğu davacının ortağı olduğu şirket adına 2013 yılı için yapılan kurumlar vergisi tarhiyatına karşı açılan davada; takdir komisyonu kararı ile tespit edilen arsa değeri üzerinden belirlenen matrahı hukuka uygun bulan ve tarhiyatı bu yönden reddeden ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… kararına yöneltilen temyiz istemi, Danıştay Üçüncü Dairesinin 23/03/2021 tarih ve E:2017/4490, K:2021/1563 sayılı kararıyla arsaların satış değerlerinin tespitine ilişkin ilgili komisyon kararının getirtilerek incelenmesi, gerekirse arsaların değerleri konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılarak matrahın hukuka uygunluğunun değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulduğundan Vergi Dava Dairesinin kararının sözü edilen hüküm fıkrasında isabet yoktur.
Tarhiyatın, Kurumlar Vergisi Kanununun 5. maddesinin 1/e bendinde yer alan istisna hükmünden kaynaklanan kısmı yönünden ise, 2013 yılı için yapılan kurumlar vergisi tarhiyatına karşı açılan davada şirketin belirtilen istisna hükmünden yararlandırılmasını hukuka uygun bulan karar Dairemizin 23/03/2021 tarih ve E:2017/4490, K:2021/1563 sayılı kararıyla onandığından, Vergi Dava Dairesi kararının söz konusu hüküm fıkrasının da bozulması gerekmiştir.
Öte yandan, bozma hükmü uyarınca verilecek kararla davacının şirketteki ortaklık hissesinin araştırılarak, tespit edilecek oran doğrultusunda değerlendirme yapılması gerektiği de tabiidir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; tarhiyatın, ortaklarına kullandırılan borç paralardan kaynaklanan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne,
4. Kararın; tarhiyatın, genel yönetim giderleri ve geçmiş yıl zararlarından kaynaklanan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
5. Kararın, tarhiyatın arsa satışından elde edilen kısmından kaynaklanan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA,
6. Davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına,
7. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ilgili Vergi Dava Dairesine gönderilmesine,
8. Aynı Kanun'un 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine 23/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :

Davacının ortağı olduğu ... Turizm İşletmecilik Seyahat Ticaret Limited Şirketi hakkında düzenlenen raporlarla, şirketin asıl kurulma amacının ve tek faaliyetinin arsa ticareti olduğu, taşınmaz ticareti ve kiralanmasıyla uğraşan kurumların Kurumlar Vergisi Kanununun 5. maddesinin 1/e bendi yer alan istisna hükümünden faydalanmasının mümkün olmadığı, davacı şirketin ortaklarınca kullanılan şirket kayıtlarında fiktif olarak bulunan 3.100.000,00 TL için faiz geliri hesaplanmadığı, bu hususun şirket yetkilisince de kabul edildiği olayda, kayıt ve beyan dışı bırakılan gelirin ortaklara dağıtıldığının görüşüyle davacı tarafın temyiz isteminin reddi ile davalı tarafın temyiz isteminin kabulü gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.