Danıştay 3. Daire 2017/4491 Esas 2021/1570 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2017/4491
Karar No : 2021/1570

TEMYİZ EDENLER : 1-(DAVACI) … Turizm İşletmecilik Seyahat Ticaret Limited Şirketi
VEKİLLERİ: 1-Av. … 2-Av. …

2-(DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı/…

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Seyahat acenteliği faaliyetinde bulunan davacı adına, asıl faaliyetinin gayrimenkul ticareti olduğu ve gayrimenkul satışlarından kaynaklanan bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı, haksız ve yersiz istisnadan yararlandığı, genel yönetim giderlerinin yanı sıra geçmiş yıl zararlarının fazladan beyan edildiği, ortaklara verilen borç paralar için faiz hesaplanmadığı yolundaki tespitleri içeren vergi inceleme raporuna dayanılarak 2013 yılı Temmuz-Eylül ve Ekim-Aralık dönemi için re'sen salınan geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti : Dava konusu geçici verginin matrahı yönünden bağlı olduğu 2013 yılı için yapılan kurumlar vergisi tarhiyatına karşı açılan dava Mahkemelerinin E:…, K:… sayılı kararıyla reddildiğinden, dava konusu aslı aranmayan geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı; mahsup dönemi geçen geçici vergi asıllarının gecikme faizi hesaplanabilmesi için ihbarnamede zorunlu olarak bulunduğu belirtildiğinden, davanın bu kısmı hakkında karar verilemeyeceği gerekçesiyle geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziya cezası yönünden dava reddedilmiş, geçici vergi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Takdir komisyonunca arsaların alış ve satış tutarları belirlenerek dönem kazancının 12.190.463,0 TL olarak belirlenmesinde dolayısıyla, matrahın bulunuş yönteminde hukuka aykırılık bulunmadığı, ancak, davacı şirketin münhasıran taşınmaz ticareti faaliyetinde bulunduğunun kabulü için müteaddit defalar taşınmaz alıp sattığının ve olayda devamlılık unsuru bulunduğunun saptanıp ortaya konulması gerektiği, davaya konu olayda ise dört adet taşınmazın inşa edilen tatil köyüne karşılık olarak yapılan sözleşme uyarınca aynı şirketten devralındığı, devrin gerçekleştiği 2006 yılından satışın yapıldığı 2013 yılına kadar geçen süre içerisinde taşınmazların şirket aktifinde kayıtlı kaldığı, söz konusu taşınmazlar üzerine otel inşaası ve otelin %43'lük kısmının davacı şirkete devrinin sağlanması amacıyla iki ayrı firmayla 2009 yılında kat karşılığı inşaat sözleşmesinin yapılmış olması karşısında, davacı şirketin kuruluş amacı doğrultusunda turizm alanında faaliyet gösterme iradesinin olduğu, bu nedenle, istisna hükmünden yararlandırılması gerekirken, münhasıran taşınmaz ticaretinde bulunduğundan bahisle elde ettiği kazancın %75'ini kurumlar vergisinden istisna tutan kanun hükmünden yararlandırılmadan yapılan tarhiyatın hukuka aykırı olduğu, davacı şirket tarafından 6552 sayılı Kanunun 74. maddesi hükmünden yararlanarak beyan edilen 3.000.000,00 TL kasa mevcudu üzerinden %3 oranında 90.000,00 TL verginin hesaplandığı görüldüğünden tarhiyatın taşınmaz satışlarından elde edilen gelirin ortaklar tarafından faizsiz kullanıldığından bahisle adatlandırma yoluyla hesaplanıp matraha dahil edilen 87.612,67 TL faiz tutarına isabet eden kısmında da hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle Vergi Mahkemesi kararının, taşınmaz satışından kaynaklanan 12.190.463,00 TL matrahın %75'lik istisna kapsamına isabet eden kısmı ile ortaklara kullandırılan borç paralar nedeniyle hesaplanan adat faizine ilişkin kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrası kaldırılarak vergi ziyaı cezasının bu kısmının kaldırılmasına karar verilmiş, vergi ziyaı cezasının, diğer matrah kalemlerinden kaynaklanan kısımları yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkralarına yöneltilen istinaf istemi ise reddedilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, tarhiyatların dayanağı olan taşınmazların 3.100.000,00 TL bedelle satıldığı ve faturalarının gerçek bedel üzerinden düzenlendiği, takdir komisyonu tarafından tespit edilen tutarın varsayıma dayandığı, geçici takdir komisyonunun hukuka uygun oluşmadığı, taşınmazların bulunduğu bölgede 2017 yılında arsa birim m2 fiyatı 200,00 TL olduğu halde, dava konusu arsalar için 2013 yılı arsa birim m2 değeri takdir komisyonu tarafından 309,00 TL olarak belirlendiği, söz konusu taşınmaz üzerinde şerhler bulunduğu, aynı zamanda iki ayrı şahsın sera yapmak suretiyle araziyi işgal ettiği, taşınmazın fiili ve hukuki ayıpları göz önüne alınmadan masa başında yapılan değerlendirmenin gerçek mahiyeti tespit etmekten uzak olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.
Davalı idare tarafından, davacı şirketin asıl kurulma amacının ve tek faaliyetinin arsa ticareti olduğu, taşınmaz ticareti ve kiralanmasıyla uğraşan kurumların Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin 1/e bendinde yer alan istisna hükümünden faydalanmasının mümkün olmadığı, davacı şirketin ortaklarınca kullanılan şirket kayıtlarında fiktif olarak bulunan 3.100.000,00 TL için faiz geliri hesaplanmadığı, bu hususun şirket yetkilisince de kabul edildiği, ortakların şirketten çektiği paralara ilişkin olarak 6552 sayılı Yasa çerçevesinde kasa affından yararlanıldığı ve anılan Kanun'un 74. maddesi uyarınca beyan edilen tutarlar nedeniyle ilave tarhiyat yapılamayacağı belirtilmişse de şirket lehine faiz geliri hesaplanmasının bu kapsamda değerlendirilemeyeceği ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLERIN SAVUNMASI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Davacı tarafın temyiz isteminin kısmen kabulü ile taşınmazların satış değerinin tespitine ilişkin takdir komisyon kararının getirtilerek, arsaların değeri konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılmak üzere matrahın hukuka uygunluğu değerlendirilerek varılacak sonuca göre yeniden karar verilmek üzere bozulması gerektiği, davalı idarenin temyiz isteminin ise şirket ana sözleşmesinde taşınmaz alım satımının iştigal konusu olarak belirlenmesi karşısında Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin 1. fıkrasının e bendinde düzenlenen istisna hükmünden yararlandırılmasında hukuka uygunluk bulunmadığından kararın söz konusunu hususa ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği, tarafların kararın diğer hüküm fıkralarına ilişkin temyiz istemlerinin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Taraflarca temyiz istemine konu edilen Vergi Dava Dairesi kararının; vergi ziyaı cezasının, genel yönetim giderleri ve geçmiş yıl zararlarından kaynaklanan kısmı yönünden davanın reddi ile ortaklara kullandırılan borç paralardan kaynaklanan kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkraları aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Dairemizce de uygun bulunmuştur.
Dava konusu bir kat vergi ziyaı cezasının üzerinden kesildiği geçici verginin arsa satış kazancı ve istisna hükmü yönünden bağlı bulunduğu 2013 yılı için yapılan kurumlar vergisi tarhiyatına karşı açılan davada, tarhiyatın arsa satış kazancından kaynaklanan kısmını azaltarak değiştiren … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… kararı, Danıştay Üçüncü Dairesinin 23/03/2021 tarih ve E:2017/4490, K:2021/1563 sayılı kararıyla sözü edilen hüküm fıkrası yönünden bozulduğundan, temyize konu kararın değinilen hüküm fıkrasının, söz konusu karardaki esaslar doğrultusunda yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerekmiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; vergi ziyaı cezasının ortaklara kullandırılan borç paralardan kaynaklanan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
4. Kararın; vergi ziyaı cezasının, genel yönetim giderleri ile geçmiş yıl zararlarından kaynaklanan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
5. Kararın, vergi ziyaı cezasının arsa satış kazancından kaynaklanan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA,
6. Davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına,
7. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ilgili Vergi Dava Dairesine gönderilmesine,
8. Aynı Kanun'un 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine 23/03/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X)-KARŞI OY :

Davacı şirket hakkında düzenlenen raporlarla, şirketin asıl kurulma amacının ve tek faaliyetinin arsa ticareti olduğu, taşınmaz ticareti ve kiralanmasıyla uğraşan kurumların Kurumlar Vergisi Kanununun 5. maddesinin 1/e bendi yer alan istisna hükümünden faydalanmasının mümkün olmadığı, davacı şirketin ortaklarınca kullanılan şirket kayıtlarında fiktif olarak bulunan 3.100.000,00 TL için faiz geliri hesaplanmadığı, bu hususun şirket yetkilisince de kabul edildiği olayda davacı tarafın temyiz isteminin reddi ile davalı tarafın temyiz isteminin kabulü gerektiği görüşüyle Daire kararına katılmıyorum.