11. Hukuk Dairesi 2017/4345 E. , 2019/3829 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
Taraflar arasında görülen davada Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi"nce verilen 10/09/2015 gün ve 2014/2397-2015/1106 sayılı kararı bozan Daire"nin 16/02/2017 gün ve 2016/1667 - 2017/871 sayılı kararı aleyhinde davalı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği de anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı vekili, davacının tüm satış operasyonun yönetilmesi, satış hedeflerinin gerçekleştirilmesi, kendisine bağlı tüm satış ekibinin yönlendirilmesi konusunda Adana Bölge Müdürü pozisyonunda davalı ..."ün 03/08/2011 tarihli dilekçe ile görevinden istifa ettiğini, 26/09/2011 tarihinde görevinden ayrıldığını ve sektörde davacı şirket ile aynı faaliyet konusunda iştigal eden Sütaş Süt Ürünleri A.Ş"de Adana Şehir Bölge Müdürü pozisyonunda çalışmaya başladığını, davalının bu davranışıyla iş sözleşmesinin 7. maddesinin 3. fıkrasında yer alan rekabet yasağına aykırı davrandığını, davalının davacı şirketin kısa, orta ve uzun vadeli olarak öngördüğü pazarlama stratejilerini, piyasaya sunacağı yeni ürünleri, satış ve pazarlama hedeflerini, ürün satış rakamları ile toptan fiyatlarını bildiğini, davalının bu edindiği bilgileri kullanmasının müvekkili aleyhine rekabet yasağı teşkil ettiğini ileri sürerek; davalının 08/04/2003 tarihli iş sözleşmesine aykırı davranışı nedeniyle 90.324,00 TL cezai şart alacağının davalının rakip şirkette işe başlama tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davanın reddine dair verilen kararın davacı vekilince temyizi üzerine karar Dairemizce bozulmuştur.
Davalı vekili, bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin HUMK 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirini ihtiva etmeyen karar düzeltme isteğinin reddi gerekir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin karar düzeltme isteğinin HUMK 442. maddesi gereğince REDDİNE, aşağıda yazılı bakiye 27,10 TL karar düzeltme harcının ve 3506 sayılı Yasa ile değiştirilen HUMK 442/3. maddesi hükmü uyarınca takdiren 389,49 TL para cezasının karar düzeltilmesini isteyenden alınarak Hazine"ye gelir kaydedilmesine, 16/05/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dava, işçinin rekabet etme yasağına aykırılığa dayalı cezai şart istemine ilişkindir.
Ceza koşulunun kendisi başlı başına bir borcun konusu değildir. Ceza koşulu, daima ifası gereken bir asıl borcun varlığını arar. Zira ceza koşulu, borçlunun borca uygun davranmasını temin eden bir tür güvencedir. Yine ceza koşulu asıl borca bağlı (fer"i) nitelikte bir borç doğurur.
Ceza koşulu TBK. m. 179"da (Eski BK. m. 158) düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, ceza koşulunun türleri, seçimlik ceza koşulu, ifaya eklenen ceza koşulu ve ifa yerine ceza koşulundan (Dönme cezası) ibarettir. Bu genel düzenlemenin yanında BK. m 351/2"de (yTBK. m. 444/2) dönme cezası özel olarak düzenlenmiştir. Bu BK. m. 351/2, (YTBK 444/2) aynı Yasa"nın 158 (YTBK m. 179) maddesine bir aykırılık oluşturur. Sözleşme cezası burada da madde 158"de (YTBK m. 179) olduğu gibi, kural olarak, ödenmesi ile akitten cayma hakkını verir. Ne var ki madde 158"in(YTBK m. 179) aksine, madde 351/2 (YTBK m. 444/2) gereğince ifayı yada sözleşme cezasını talep etmek isteyip istemediğini alacaklı seçemez. Aksine işçi sözleşme cezasını ödeme ile rekabet yasağından kendisini kurtarabilir (Becker, Herman, İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi, Yargıtay Yayınları, sayfa 577).
İşveren ancak, işçinin kusurunu ve uğradığı zararı kanıtlayarak BK m. 351/1 (YTBK m. 444)uyarınca zararının tazminini isteyebilir.
Bu nedenlerle, kararın yukarıdaki gerekçeyle onanması görüşünde olduğum için davalının karar düzeltme isteminin reddi yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.
