MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmasız, davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde duruşmalı temyiz eden davalı Asil ... ve vekili avukat ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, avukat olduğunu, ... 2. İcra Müdürlüğü"nün 2011/1862 sayılı takip dosyasında davalının vekilliğini üstlendiğini, takip borçluları ile aralarında yapılan protokol ile 257.000,00 TL nakit ve 30.000,00 TL lik çek iade edildiğinde dosya borcunun kapanacağının karar altına alındığını, anılan protokol gereğince tahsil ettiği 257.000,00 TL"den, 7.000,00 TL"sini ücret alacağına mahsuben uhdesinde tutup bakiyesini davalıya elden ödediğini, bilahare protokolle hüküm altına alınan çekin de iade edildiğini, bu suretle yükümlülüklerini yerine getirdiğini, hak kazandığı 46.620 TL avukatlık ve karşı yan vekalet ücretinden fazlaya dair haklar saklı tutularak 26.320,00 TL"si için başlattığı takibe davalının itiraz ettiğini ileri sürerek; itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Davalı, takip dosyasına konu kambiyo senedinin tahsili amacıyla kendisine ciro edildiğini, senedin asıl alacaklısının dava dışı ... olduğunu, davacı avukattan aldığı 220.000,00 TL ile 30.000,00 TL"lik çeki bu kişiye verdiğini, davacı avukatın tahsilattan sonra ve vekaletten azledilip şikayet edildikten sonra eldeki davayı açtığını, davalı avukatın vekalet ücretini tahsil ettiği paradan aldığını, davacı avukatın başka dosyalardan tahsil ettiği paraları zimmetine geçirip avukatlık görevini ihmal ettiğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, dairemiz bozma ilamına uyularak davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacının temyiz itirazları yönünde yapılan incelemede; dava, alacaktan doğan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İİK 67/2"deki %40"dan ibaresi, 02.07.2012 tarihinde ve 6352 sayılı Kanun"nun 11. maddesi ile % 20"sinden şeklinde değiştirilmiştir. İİK."nun 67. maddesinde değişiklik yapan 6352 sayılı Kanun"nun 11. maddesi 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 6352 sayılı Kanun"nun 38. maddesi ile İİK"na eklenen geçici 10. maddeye göre, bu kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir. Geçici 10. maddesindeki "takip işlemleri” ibaresini takip talebi olarak anlamak gerekir. Bu durumda 6352 sayılı Kanun"un yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden önce yapılmış olan icra takipleri üzerine açılan ve açılacak olan itirazın iptali davalarında icra inkar tazminatı asgari %40 olarak uygulanacaktır. 6352 sayılı Kanun"un yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden sonra yapılan icra takipleri üzerine açılacak itirazın iptali davalarında icra inkar tazminatı asgari %20 olarak uygulanacaktır. Somut olayda davacının başlattığı icra takip tarihi 12.04.2011 olmasına rağmen mahkemece %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulmasını gerektirir. Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, usulün 438/7. maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hüküm fıkrasında yer alan “Hüküm altına alınan alacağın %20"sine tekabil eden 5264 TL tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,” cümlesinin hükümden çıkartılarak yerine “Hüküm altına alınan alacağın %40’ı kadar tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,’ söz ve rakamlarının yazılmasına, kararın düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, 2.037,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan 449,50 TL harcın davacıya iadesine, aşağıda dökümü yazılı 1.347,91 TL. kalan harcın davalıdan alınmasına, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/10/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.