MAHKEMESİ :İş Mahkemesi


Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa 2. İş Mahkemesince asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen 29.09.2011 gün ve 2010/187 E.-2011/494 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı- karşı davalı işçi vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 17.12.2013 gün ve 2011/51336 E.- 2013/33685 K. sayılı kararı ile;
"..A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı-karşı davalı, davalı işyerinde 1.12.2003-10.12.2009 tarihleri arasında aylık net 750 TL ücretle muhasebeci olarak çalıştığını, işveren tarafından iş sözleşmesinin haksız ve kötüniyetli olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem, kötüniyet ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı-karşı davacı, davacı işçinin bildirim öneline uymadan iş sözleşmesini haksız olarak feshettiğini savunarak davacının davasının reddini savunarak, ihbar ve manevi tazminat alacağını istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı-karşı davalının iş sözleşmesini feshetmekte haksız olduğu, fazla çalışma yaptığı gerekçesiyle davasının kısmen kabulüne, davalı-karşı davacının ihbar tazminatı talebin yerinde olması nedeniyle davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı-karşı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı-karşı davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedilip edilmediği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı işçi, davalı işveren tarafından yerine başka bir işçinin işe alındığını, ona işi öğretene kadar çalışmasının istendiğini ve akabinde iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürmüştür. Davalı işveren ise davacının iş sözleşmesini ihbar öneline uymaksızın haksız olarak feshettiğini savunmuştur.
Davalı işveren tanığı ...’ın beyanına göre davacının mali müşavirlik sınavına girmek için izne ayrıldığı, izin dönüşünde Şenay isimli işçinin işe alındığını görünce moralinin bozulduğunu, işveren ile aralarında konuşma geçtiğini ve bir ara konuşmanın yüksek sesle devam ettiğini, davacının mesai saatine kadar çalıştığını ve ertesi gün işe gelmediğini açıkça belirtmiştir.
Davacı izindeyken işyerine başka bir işçinin alındığı ve bu nedenle işverenle aralarında tartışma yaşandığı ve ertesi gün işçinin işe gelmediği sabittir. 5 yıl 6 ay kıdemi olan bir işçinin kıdemini yok sayarak devamsızlık yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Davacının iş sözleşmesi davalı işveren tarafından haksız olarak feshedilmiştir. Mahkemece davacının kıdem ve ihbar tazminatının kabulüne, davalı-karşı davacı işverenin ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekir...."
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDENLER: Davacı-karşı davalı işçi vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Asıl dava kıdem, ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve fazla çalışma ücretinin; karşı dava ihbar tazminatı ve manevi tazminatın tahsili istemine ilişkindir.
Davacı-karşı davalı vekili müvekkilinin davalı-karşı davacı şirkete ait işyerinde muhasebeci olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, çalıştığı dönemde fazla mesai yaptığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile kötü niyet tazminatı ve fazla çalışma ücretinin davalı-karşı davacı şirketten tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı-karşı davacı vekili, davacı-karşı davalı işçinin 10.12.2009-14.12.2009 tarihleri arasında mazeretsiz olarak işe devam etmediğini, işi kendisinin bıraktığını belirterek asıl davanın reddine, karşı dava olarak da ihbar önellerine uymadan işten haksız olarak ayrılan işçiden ihbar tazminatı ayrıca dürüstlük ve objektif iyi niyet kurallarına, şirket menfaatlerine aykırı davrandığı, itibar kaybına neden olduğu tespit edildiğinden manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece davacı-karşı davalı işçinin mali müşavirlik sınavlarına girmek için izin aldığı, izinde iken tahsilat servisine başka bir işçinin alındığı, izinden döndükten sonra bu işçiyi işyerinde gören davacı-karşı davalının bu işçinin kendisinin yerine işe alındığını düşünerek moralinin bozulduğu, diğer çalışanlara işten ayrılacağını söylediği, takip eden günlerde işe gelmediği, işverenin devamsızlık tutanakları düzenleyerek davacı-karşı davalıyı işe davet ettiği ancak davacı-karşı davalının mazeret bildirmediği gibi telefonla arandığında işe geleceğini bildirmesine rağmen işe gelmediği, iş sözleşmesinin feshine kendisinin neden olduğu gerekçesi ile asıl davanın kısmen kabulü ile kıdem, ihbar ve kötü niyet tazminatı taleplerinin reddine, fazla çalışma ücreti talebinin kabulüne; karşı dava bakımından ise ihbar tazminatı isteminin kabulüne, manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
Davacı-karşı davalı işçinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur.
Mahkemece önceki gerekçeye ilaveten davacı-karşı davalının işten çıkartıldığına dair delil bulunmadığı, kendi tanığının dahi bunu doğrulamadığı, aksine devamsızlıklarının sabit olduğu, sırf kıdeminin 5 yıl 6 ay olmasının işverence işten çıkartıldığını göstermeyeceği, tüm çalışanların kapsamında olduğu bireysel emeklilik sigorta poliçesinin iptalini işten ayrılmadan önce verdiği 09.12.2009 tarihli dilekçe ile talep ettiği, bu hususun dahi davacı-karşı davalı işçinin işten ayrılma niyetinde olduğunun delili niteliğinde olduğu gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.
Direnme kararı, davacı-karşı davalı işçi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacı-karşı davalı işçinin iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedilip feshedilmediği ve bu hususta varılacak sonuca göre asıl davada kıdem ve ihbar tazminatlarına; karşı davada ihbar tazminatına hak kazanılıp kazanılmayacağı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin II nci fıkrasının "g" bendinde " İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi" hali işverene haklı nedenle iş sözleşmesini fesih imkanı veren bir neden olarak düzenlenmiştir.
İşverene haklı nedenle fesih olanağı tanıyan hallerden ilki işçinin ardı ardına iki iş günü işe devamsızlığıdır. "İşgünü" kavramı işçi bakımından çalışılması gereken gün şeklinde anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde veya iş akdinde genel tatil gününde de çalışılacağına dair bir hüküm yer alıyorsa bu takdirde sözkonusu günlerde devamsızlık iş akdinin feshini haklı kılan işgünlerinden sayılır.
Bunun yanında, bir ay içinde iki kez herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü işe gelmeyen işçinin sözleşmesi de haklı nedenle feshedilebilir. Yasadaki tatil gününden mutlaka resmi tatil günü olarak anlama zorunluluğu yoktur. Yasada "herhangi bir tatil günü"nden sözedilmesi de bu görüşü doğrulamaktadır. Nihayet, işçi bir ayda üç işgünü işine devam etmemişse işveren iş akdini haklı nedenle feshedebilir. Bu durumda ayda üç işgünü devamsızlık aranmış, bu devamsızlığın ardı ardına olması koşulu gerekli görülmemiştir. "Bir ay"dan anlaşılması gereken, işçinin işe gelmediği ilk günden itibaren aynı güne rastlayan bir ay sonraki gün arasındaki süredir (BK 92/3).
İş Kanununun 25. maddesinin II. bendinin g alt bendine göre iş akdinin feshedilebilmesi için işçinin sadece belirtilen gün sayısı kadar işe gelmemesi yeterli olmayıp, ayrıca bunun işverenden izin almaksızın veya haklı nedene dayanmaksızın yapılmış olması da gerekir. Devamsızlığın gerek işverence verilen izne gerek haklı bir özüre dayanması halinde, bunların devam süresiyle sınırlı olmak koşuluyla iş akdi askıya alınmış olur. Bu süre içinde iş akdinin devamsızlığa dayanılarak sona erdirilmesi haksız fesih sayılır.
Hangi hallerin işe gelmemeyi haklı kıldığı her olayın özelliği göz önünde tutularak değerlendirilir. ( Süzer, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 11. Baskı, 2015, s. 713 vd.)
Öte yandan İş Kanununun 17 nci maddesinde ise süreli fesih düzenlenmiştir. Süreli fesih, “bildirim süresi” diye adlandırılan belirli bir sürenin geçmesinden sonra sözleşmenin sona erdiği fesih türüdür. Fesih bildirimi kendisine ulaşan taraf, feshin kendisine sağladığı hakları talep edebilecektir. Sözleşmesi 17 nci maddeye göre feshedilen işçinin şartları varsa kıdem ve ihbar tazminatını isteme hakkı ortaya çıkacaktır.
Belirsiz süreli iş sözleşmelerinde İş Kanununun 17 inci maddesine göre iş sözleşmesinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gereklidir. Bu bildirim sürelerinin ne kadar olduğu İş Kanununda belirtilmiştir.
İhbar tazminatı kanunda “zarar” koşuluna bağlanmadan kesin ve götürü bir biçimde hükme bağlanmış olduğundan, ihbar süresine uymayan işveren veya işçinin ihbar tazminatını ödemesi gereklidir.
Yeri gelmiş iken belirtilmelidir ki, iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayandığını ispat külfeti işverene aittir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı-karşı davalı işçi vekili, dava dilekçesinde ve cevap dilekçesine karşı sunduğu dilekçesinde müvekkilinin davalı-karşı davacı şirkete ait işyerinde 01.12.2003 tarihinde muhasebeci olarak işe başladığını, işveren ile müvekkilinin eşinin ailesinin aile dostu olduklarını, aralarının bozulması üzerine bu durumun psikolojik baskı olarak kullanıldığını, istifaya zorlandığını, 5-6-7 Aralık 2009 tarihlerinde mali müşavirlik sınavlarına girmek için izne ayrılan müvekkilinin 08.12.2009 günü işyerine geldiğinde yerine yeni işçi alındığını ve dolayısıyla iş sözleşmesinin feshedildiğini öğrendiğini, iş sözleşmesinin 10.12.2009 tarihinde haksız olarak feshedildiğini, davalı-karşı davacı şirketin gönderdiği ihtarnamede müvekkilinin 09.12.2009 tarihinden itibaren devamsızlık yaptığının belirtilmesine rağmen, müvekkilinin esasında 09.12.2009 tarihinde tam gün çalıştığını, primlerini kendisinin ödediği emeklilik poliçesini iptal ettirmesinin dava konusu ihtilafla ilgisi bulunmadığını, işyerinde çalışan işçilerin işten çıkartılmasını talep etme yetkisinin olmadığını iddia etmiştir.
Davalı-karşı davacı işveren vekili ise, iş sözleşmesini davacı-karşı davalı işçinin bizzat kendisinin feshettiğini, 10.12.2009 ila 14.12.2009 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe gelmediğini, mazeretini belgelendirmesi için gönderilen ihtarnameye "...ayrılma kararını verdiren sizsiniz.." şeklinde cevap vererek esasında işten kendisinin ayrıldığını kabul ettiğini, işe yeni başlatılan işçinin kendisinin yerine alındığını vehmedip gerçek olmayan düşünce ile kendi iradesi ile işten ayrıldığını, emeklilik poliçesinin iptali için verdiği 09.12.2009 tarihli dilekçeden de ayrılma iradesinin açıkça anlaşıldığını, işe yeni alınan işçinin kullanılan yazılım sistemini iyi bilmesi nedeni ile iş sözleşmesi feshedilen başka bir işçinin yerine alındığını, işlerin en yoğun olduğu dönemde davacı-karşı davalının işten çıkartılmasının düşünülemeyeceğini belirterek asıl davanın reddini, ihbar önellerine uymadan işten ayrılan davacı-karşı davalı işçiden ihbar tazminatının tahsilini talep etmiştir.
Davalı-karşı davacı işverenin davacı-karşı davalı işçinin 10,11,12 ve 14.12.2009 tarihlerinde işe gelmediğine ve bilgi vermediğine dair devamsızlık tutanakları düzenlendiği, Bursa 10. Noterliğinin 16.12.2009 tarihli ihtarnamesi ile 09.12.2009-11.12.2009 tarihleri arasında amirlerinden izin almaksızın ve bilgi vermeksizin işe gelmediğinin tespit edildiğini belirterek devamsızlığına ilişkin mazeretini belgelendirmesi, aksi halde iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-g maddesine göre feshedileceğini bildirdiği; davacı-karşı davalı işçinin ise Bursa 21. Noterliğinin 31.12.2009 tarihli ihtarnamesi ile yerine yeni bir eleman alarak ona işi öğretmesini ve sonrasına süre belirtmeden iş teslimi bitince ayrılma kararı verdirenin kendileri olduğunu, işe geri çağrılmasının kıdem ve ihbar tazminatı ödememek için yapıldığını belirttiği görülmektedir.
Davacı-karşı davalı işçinin 09.12.2009 tarihinde bireysel emeklilik sigortası yapan şirkete hitaben yazdığı dilekçe ile poliçenin iptalini talep ettiği, davalı-karşı davacı işverenin ise görüntüleme yetkisinin iptalini 14.12.2009 tarihinde talep ettiği dava evrakı içindeki belgelerden anlaşılmaktadır.
Davacı-karşı davalı işçinin eşinin kardeşi olan tanık Yasemin Kabukoğlu davalı işveren ile aile dostlukları olduğunu, son zamanlarda bu dostluğun bozulduğunu, bu nedenle hiçbir sebep gösterilmeden davacı-karşı davalının işten çıkartıldığını beyan etmiştir. Davacı-karşı davalının diğer tanığı ... fesihle ilgili bilgisinin olmadığını belirtmiştir.
Davalı-karşı davacı işveren tanığı ..., davacı-karşı davalı işçinin mali müşavirlik sınavlarına girmek için işveren Sonnur hanımdan izin aldığını, izinde iken tahsilat servisine Şenay isimli bir işçinin alındığını, davacı-karşı davalının izin dönüşü Şenay hanımı görünce moralinin bozulduğunu, kendisinin yerine işe alındığını düşündüğünü, aslında böyle bir şey olmadığını, bu işçinin muhasebe değil tahsilat servisine alınmış olduğunu, işveren ile davacı-karşı davalı işçinin görüştüklerini, aralarındaki konuşmayı duymalarının mümkün olmadığını ancak bir ara yüksek sesle konuştuklarına şahit olduğunu, görüşmenin sonrasında davacı-karşı davalı işçinin o gün işe devam ettiğini, ertesi gün görev dağılımı yapıldığını, ... isimli işçinin işine son verildiğini, bu işçinin davacı-karşı davalı işçi tarafından istenmeyen bir işçi olduğunu, bunu takip eden günlerde davacı-karşı davalının işe devam etmediğini, telefonla öğleden sonra geleceğini bildirmesine rağmen işe gelmediğini, işi kendisinin bıraktığını; diğer davalı-karşı davacı işveren tanığı ... ise davacı-karşı davalı işçinin işten çıkartılmadığını, kendisine baskı yapılmasının sözkonusu olmadığını, izinde iken yerine başka işçi alınmadığını, yeni işe alınan işçinin tahsilat servisine yardımcı olması için alındığını, davacı-karşı davalının ... isimli işçinin performansından memnun olmadığını, Şenay hanımın halen bu işçinin yerine çalıştığını belirtmiştir.
Davalı-karşı davacı işverence davacı-karşı davalı işçinin çıkışı 15.12.2009 tarihinde kuruma verilen işten ayrılma bildirgesinde 09.12.2009 tarihi itibari ile ve 3 nolu kod (istifa) ile yapılmıştır.
Davacı- karşı davalı işçinin kıdemi ise 5 yıl 6 aydır.
Bu durumda işyerinde 5 yıl 6 ay kıdemi bulunan davacı-karşı davalı işçinin eşinin ailesi ile davalı işveren yetkilisinin ailece görüştükleri, son zamanlarda aralarının bozulduğu, davacı-karşı davalı işçinin mali müşavirlik sınavlarına girmek için 5-6-7.12.2009 tarihlerinde izne ayrıldığı, izin dönüşü işyerine başka bir işçinin alındığını gördüğü, şirket ortağı ... ile davacı-karşı davalı işçi arasındaki görüşme sırasında bir ara konuşmanın yüksek sesle devam ettiği, konuşmanın içeriğinin tespit edilemediği, bu görüşmeden sonra davacı-karşı davalı işçinin o gün işe devam edip 10.12.2009 tarihinden itibaren işe gelmediği anlaşılmaktadır.
Buna göre davacı-karşı davalı işçinin kıdemi ve işveren yetkilisi ile yapılan bir ara yüksek sesle devam eden görüşme dikkate alındığında, iş sözleşmesinin davalı-karşı davacı işverence haksız olarak feshedildiğinin kabulü gerekir.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında davacı-karşı davalı işçinin işe devam etmediği, telefonla arandığında işe geleceğini belirtmesine rağmen gelmediği, hakkında devamsızlık tutanakları düzenlenerek mazeretini belgelendirmesinin talep edildiği, bu nedenle mahkemenin direnme kararının yerinde olduğu ve onanması gerektiği ileri sürülmüş ise de, Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş benimsenmemiştir.
O halde Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davacı-karşı davalı işçi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin
harcının geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 29.03.2017 gününde oyçokluğu ile karar verildi.